(二)营业资格是商人的前提
营业和商人有着非常密切的联系。在我国,无论个体工商户,还是个人独资企业、合伙企业、公司等,作为商人,都需要依法在商业登记机关登记并获得营业资格。换言之,在我国商事法律制度架构中,并不是从事商行为者即商人,而只有取得营业资格者才是商人。取得营业资格,采用营业形式,是商人区别于其他从事商行为者的重要特征。商人身份来源于营业资格,相对于资格而言,身份就显得次要了。因而,我国商法不是将商人视为有特殊身份的阶层,而是强调其必须具有营业资格,即在资格上把握和认识商人,如同从事其他职业的人必须具有该职业的资格一样。关于营业资格,前已详述,此处不需赘述。
(三)营业是商行为充分性特征之一
营业与商行为关系也极为密切。商行为是营利的行为,因而商行为具有营利性特征,即表现为追求资本增值和经济收益的最大化。对此,学界已有共识。但商行为的逻辑结构表明,营利性可以被视为商行为的必要特征,而仅有营利性还不足以揭示商行为的内涵和外延,不能准确地界定商行为的范围。比如,社会实践生活中出现的“文化产业”,将剧院、报社、出版社成立为公司,甚至成立为股份有限公司,它们都表示其文化活动不以营利为目的。其实,这种表示并不一定真实,我们也不必对这些行为的营利性与否进行详尽考察,我们只要判断它们是在营业上发生的行为,就视为商行为。所谓营业,其特征就是前已述及的独立性、有偿性、对外显示性和职业性。只要行为人采用经营组织,运用营业财产,经营营业活动,就是在实施商行为。不难看出,营业已成为揭示商行为内涵、外延的充分性特征。换言之,商行为特征的揭示不仅依赖于行为的营利性,还要依赖营业性。通过营业范畴的引入,划清了一般人可以实施的商事行为与只有商人才能实施的营业性商行为的界限。在我国,不可能依靠商人确定商行为的范围,不能认为只有商人实施的行为是商行为。商行为的范围是广泛的,包括营业性商行为和非营业性商行为。可以说,实施商行为不是商人的“专利”,因为非商人也可以依法实施商行为,如人们依法买卖股票等。但是,营业性商行为却只有商人可以从事,因为,只有它们才具有营业资格,非具有营业资格者不得经营营业。从这一意义而言,营业连接着商行为。
(四)营业制度与商人制度、商行为制度一样,对商法同样具有支柱意义
从以上分析不难看出,营业是商法中的一个重要的规制领域,有关营业的法律规范已成为商法的一个相对独立的子系统。同时,它与商人、商行为又有着不可分的联系,没有营业很难确定商人的地位和商行为的范围。因此,营业的规制在商法上有举足轻重的地位。