【作者简介】
张明楷，清华大学法学院教授，博士生导师。
【注释】
参见日本最高裁判所1970年12月22日判决，载日本《最高裁判所刑事判例集》第24卷第13号，第1882页。
参见日本最高裁判所1970年12月22日判决，载日本《最高裁判所刑事判例集》第24卷第13号，第1882页。
参见日本东京高等裁判所1976年5月27日判决，载日本《东京高等裁判所刑事判决时报》第27卷第5号，第67页；日本东京高等裁判所1977年5月26日判决，载日本《东京高等裁判所刑事判决时报》第28卷第5号，第52页。
日前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版会1999年第3版，第192页。
参见高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1984年版，第487页以下；何秉松主编：《刑法教科书》（下卷），中国法制出版社2000年版，第915页；陈兴良：《陈兴良刑法学教科书之规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第525页；周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2003年版，第445页。
转引自林山田：《刑法各罪论》（上册），作者发行1999年增订2版，第278页。
张丽卿：《窃盗与抢夺的界限》，载蔡墩铭主编：《刑法争议问题研究》，台湾五南图书出版公司1999年版，第504页。
参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（下编），中国法制出版社1999年版，第897、910页；赵秉志主编：《刑法新教程》，中国人民大学出版社2001年版，第670、677页。
马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社2003年版，第526-527页。
赵秉志主编：《刑法新教程》，中国人民大学出版社2001年版，第670页。
董玉庭：《盗窃罪与诈骗罪及抢夺罪界限再研究》，http: //www. dastu. com/info/by/zflw/xflw/667.htm（访问日期：2005年9月2日）。
董玉庭：《盗窃罪与诈骗罪及抢夺罪界限再研究》，http: //www. dastu. com/info/by/zflw/xflw/667.htm（访问日期：2005年9月2日）。
高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第512页。
马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社2003年版，第530页。
德国现行刑法第16条第1款规定：“行为人在实施行为时没有认识属于法律的构成要件的情况的，不是故意行为。因为过失而实施的可罚性，不受影响。”由于德国刑法理论现在的通说认为，作为犯罪要素的构成要件，不仅包括客观构成要件，而且包括故意、过失等主观构成要件，但故意的成立只要求认识到属于构成要件的客观情况，而不可能要求行为人认识到自己的主观情况；不仅如此，部分客观情况也不需要行为人认识。所以，刑法第16条中的“构成要件”是仅指成立故意所要求认识到的客观的构成要件。这个意义上的构在要件称为错误构成要件(Irrtumstatbestad)或法律构成要件(gesetalichen Tatbestand)。这个构成要件是从体系构成要件中分离出来的一部分；正是这个意义上的构成要件具有故意规制机能。
参见［日］早稻田司法考试研究室：《刑法总论》，东京早稻田经营出版1990年版，第169页。但是，目的犯中的目的、倾向犯中的内心倾向、表现犯中的心理过程，则不要求存在与之相对应的客观事实，只要存在于行为人的内心即可。例如，德国、日本刑法规定的伪造货币罪都要求行为人主观上“以行使为目的”，但客观上又不要求行为人已经行使了所伪造的货币，因此，“以行使为目的”就是超过构成要件客观要素范围的主观要素，德国学者A. Hegler将它称为超过的内心倾向(Uberschiessende Innentendenz)，也称为主观的超过要素。
参见［日］大塚仁：《刑法概说（各论）》，有斐阁1996年第3版，第217页。
俄罗斯刑法理论也存在类似问题。如有的论著指出：“偷窃罪作为一种独立的侵占财产的犯罪，它的客观必要要件是秘密侵占他人财物，这种侵占以犯罪行为不被人觉察、既背着财物的所有权人，又背着其他人的方式加以保证。……要评判侵占他人财物是秘密还是公开的，其客观标准在于所有权人或接受所有权人财产的占有人以及其他人对正在实施的侵占的态度，在于他是否意识到犯罪人正在非法取得他人的，即不属于犯罪人的财物。依据评判侵占手段的客观标准，这里可能存在确定秘密窃取的几种方案。第一种，也是实践中最常见的一种，是在完全没有目击者的情况下实施的，例如从没有看守的仓库里偷窃，夜间从商品批发站偷窃，主人不在家时小偷撬锁潜入住宅行窃，等等。第二种偷窃是虽然财物的所有权人或其他人在场，但趁他人不注意或没有意识到有人在违法侵占的事实时，神不知鬼不觉地背着他们行窃，例如从衣袋、拎包、手提包中行窃等。”盗窃罪的“主观标准是犯罪人自己意欲背着所有与犯罪无关的人采取秘密行动，以及他内心确信使财物脱离其所有权人占有的行为是背着财物的所有权人或其他人进行并且不为他们觉察的。犯罪人主观上确信所实施的偷窃行为不被他人觉察是以一定的符合犯罪事件实际情况下的情节事实为基础的。……如果犯罪人根据实施犯罪时的实际环境，主观上确信他人的行为是秘密的，不被他人觉察的，但是事实上有人已观察偷盗的过程（例如相邻房屋的居民从自己家的窗户里观察到偷盗财产的情况，而犯罪人对此却不知道也没有料到），这种行为也构成偷窃。”（［俄］俄罗斯联邦总检察院编：《俄罗斯联邦刑法典释义》，黄道秀译，中国政法大学出版社2000年版，第407-408页）。不难看出，这种观点也是自相矛盾的。一方面，在客观要件中，要求盗窃行为具有秘密性。另一方面，在主观要件中又认为，只要行为人确信秘密性，即使客观上被他人发觉，也构成盗窃罪。既然如此，就意味着客观上不必具有秘密性。
董玉庭：《盗窃罪与诈骗罪及抢夺罪界限再研究》，http://www.dastu.com/info/by/zflw/667.htm（访问日期：2005年9月2日）。
《盗窃行为特征的认定》（原文未署名），
http: //www. criminallaw. com. cn/shiwuluntan/steal-4.htm（访问日期：2005年9月2日）。
蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第145页。
转引自林山田：《刑法各罪论》（上册），作者发行，1999年增订2版，第327页。
如前所述，旧中国最高法院1933年上字第1334号判例指出：“……抢夺罪，系指公然夺取而言。若乘人不备窃取他人所有物，并非出于公然夺取，自应构成窃盗罪。”这一判例只是说明乘人不备窃取财物的，肯定成立盗窃罪，并非否认不能评价为“夺取”的公开盗窃行为也成立盗窃罪。
需要指出的是，不能认定甲的行为成立侵占罪。侵占罪没有侵犯他人对财物的占有；盗窃罪与抢夺罪都是不法取得他人占有的财物的行为。从客观上说，刑法上的占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。从主观上说，刑法上的占有只要求他人对其事实上支配的财物具有概括的、抽象的支配意识，既包括明确的支配意识，也包括潜在的支配意识。占有意思对事实的支配的认定起补充作用。在上例中，即使钱包掉在马路上，但由于A有强烈的占有意思，不能认定钱包属于遗忘物，而应认定钱包属于A占有的财物。
例如，行为人甲侵入银行电脑终端，将被害人乙的存款转入自己的账户内。即使甲尚未提取存款，也应认定为盗窃罪，但其盗窃的是存款债权。
最高人民法院2000年4月28日《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第7条指出：“将电信卡非法充值后使用，造成电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。”同解释第8条指出：“盗用他人公共信息网络上网账号、密码上网，造成他人电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。”
郑爰诹：《中华民国刑法集解》，朱鸿达修正，世界书局1929年版，第394页。
林山田：《刑法各罪论》(上册），作者发行1999年增订2版，第277-278页。
张丽卿：《窃盗与抢夺的界限》，载蔡墩铭主编：《刑法争议问题研究》，台湾五南图书出版公司1999年版，第504页。
曾淑瑜：《刑法分则实例研习——个人法益之保护》，台湾三民书局2004年版，第198页。
《明律》白昼抢夺条规定：“凡白昼抢夺人财物者，杖一百，徒三年。……若因失火及行船遭风着浅而乘时抢夺人财及拆毁船只者，罪亦如之。”（转引自蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第145页。）
［俄］俄罗斯联邦总检察院编：《俄罗斯联邦刑法典释义》，黄道秀译，中国政法大学出版社2000年版，第425、426-427页。
周光权：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版，第108页。
Vgl., Wessels/Hillenkamp, Strafrecht Besonderer Teil/2,23.Aufl., C.F. Mttller 2000,S．51.
潘恩培：《刑法实用》（三），商务印书馆1941年版，第638页。
笔者也曾引用该司法解释，参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年第2版，第759页。
刘某将手机交给王某，并非诈骗罪中的被害人的处分行为，在王某拿着手机观摩时，该手机仍然由刘某占有。所以，王某的行为不构成诈骗罪。
张现明、杨俊超、乔国占：《入室行窃被发现不理哀求强使钱何罪？》，载《检察日报》2005年9月2日，第3版。
周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2003年版，第446页。
参见张明楷：《从生活事实中发现法》，载《法律适用》2004年第6期，第35页。
Kohler（柯勒）语，转引自［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第51-52页。
［英］韦恩·莫里森：（法理学），李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第555页。
［德］亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第58页。
