1926年制定的《苏俄刑法典》第162条规定:“秘密窃取他人财物(偷窃),依照下列规定处断:……”第165条规定:“当财产的所有人、使用人或管理人在场时,公然窃取他人财产而未使用暴力(抢夺)的,处一年以下剥夺自由。实施上述行为,并使用暴力的,处三年以上剥夺自由。”第166条规定:“秘密或公开窃取劳动农民和牧民的马匹或其他大牲畜的,处五年以下剥夺自由。”第166条规定:“秘密或公开窃取发火武器(打猎用的和小口径的发火武器除外)及其弹药的行为,不符合本法典第59条规定的要件的,处五年以下剥夺自由。”1947年6月4日苏联最高苏维埃主席团通过的《关于加强保护公民个人财产》的法令第1条规定:“偷盗,即公开或者秘密地窃取公民个人财产的,判处五年以上六年以下在劳动改造营中的监禁。”但大体可以肯定的是,1960年以前的苏俄刑法,只是在某些场合将盗窃区分为秘密盗窃与公开盗窃,这种秘密盗窃与公开盗窃之别,并不一定意味着盗窃与抢夺之别。
1960年的《苏俄刑法典》分别规定了秘密盗窃公共财产(偷窃)(第89条)与公开盗窃公共财产(抢夺)(第90条)、秘密盗窃公民个人财产(第144条)与公开盗窃公民个人财物(第145条)的犯罪;与此同时,第90条与第145条对“使用暴力实施抢夺”的,规定了较重的法定刑。现行《俄罗斯联邦刑法典》第158条将偷窃定义为“秘密窃取他人财产”,第161条将抢夺定义为“公开夺取他人财产”。其第161条将“使用不危及生命或健康的暴力,或以使用这种暴力相威胁”规定为抢夺罪法定刑升格的条件之一。俄罗斯刑法理论认为,“抢夺犯为了增加抢夺的强度或压制受害人或其他人的反抗还往往对他们使用暴力。这一情节使抢夺的社会危害性更大。”“抢夺时的身体暴力可以表现为殴打,打击,造成擦伤、紫血斑、血肿,向后扭手、摔跌方法、空手道和其他单人打斗方法、捆绑手脚等造成身体疼痛,这种暴力强化了侵害所有权和过程,使公开夺取财产容易得逞。审判实践把诸如使脚绊把受害人绊倒、把受害人掀翻在地、抓斗、扯妇女的耳环并伤害耳垂,暴力剥夺或限制行动或行为自由等攻击性行为定为暴力抢夺。”[32]这也表明,在1960年的《苏俄刑法典》与现行的俄罗斯刑法中,抢夺也可能包括暴力、胁迫行为,因此与我国刑法理论的通说所理解的抢夺罪范围并不等同。
由此看来,即使在前苏联与现在的俄罗斯,盗窃与抢夺的区别也并不仅仅在于行为是否具有秘密性。
(十)如上所述,盗窃罪与抢夺罪并非A与非A的关系,但是,当一种非法夺取公私财物的行为,不符合盗窃、抢夺以外的其他犯罪的构成要件时,事实上不可能以法无明文规定不为罪为由而宣告无罪。因为既然非法秘密窃取他人财物的行为成立盗窃罪,非法公开取得他人财物的行为就不可能无罪。所以,现在的问题是,是维持“只要不是秘密窃取的,就认定为抢夺罪”的通说,还是倒过来,“只要不构成抢夺罪的,就认定为盗窃罪”?换言之,究竟是应当扩大抢夺罪的范围,还是取消盗窃罪的秘密窃取的限制?本文主张的是,对不能评价为“抢夺”的以平和手段取得他人财物的行为,不论公开与否,均应以盗窃罪论处。
盗窃,是指以非法占有为目的,违反被害人的意志,采取平和的手段,将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。“以非法占有为目的”使得盗窃罪与挪用资金罪相区别,后者不具有刑法意义上的非法占有目的;“违反被害人的意志”使得盗窃罪与诈骗罪(以及职务侵占罪中的骗取行为)、敲诈勒索罪相区别,因为诈骗罪(尽管采取了平和的手段)与敲诈勒索罪是基于被害人有瑕疵的意志而取得财物的;“采取平和的手段”使得盗窃罪与抢劫罪、抢夺罪、聚众哄抢罪相区别,因为后几种犯罪都使用了暴力、胁迫或者其他强制手段(如后所述,抢夺属于对物暴力行为);“将他人占有的财物转移”使得盗窃罪与侵占罪(以及职务侵占罪中的狭义的侵占行为)相区别,因为侵占罪是将自己占有的财物非法据为己有,或者将脱离他人占有的财物据为己有;“转移为自己或者第三者占有”使得盗窃罪与故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪相区别,后两种犯罪并不是转移财产的占有,而是毁弃财产;上述盗窃罪的定义不要求利用职务上的便利,因而也可以与职务侵占罪相区别。这个定义,事实上使盗窃罪成为侵犯财产罪的兜底规定,即凡是值得科处刑罚的非法取得他人财产的行为,只要不符合其他犯罪的构成要件的,一定符合盗窃罪的构成要件。
从文理解释的角度来看,认为盗窃包括秘密盗窃与公开盗窃,也不存在疑问。古代刑法,把侵犯财产的犯罪都叫做“盗”。《晋书·刑法志》说:“取非其物谓之盗”。《唐律·贼盗》规定:“诸盗,公取、窃取皆为盗”。其疏议解释说:“公取,谓行盗之人公然而取;窃取,谓方便私窃其财,皆名为盗”。古代刑法的“盗”包含秘密窃取与公然取得他人财物。后来将秘密窃取行为从“盗罪”中分离出来,形成了“窃盗”概念。或许可以认为,在“窃盗”概念中,“窃”是修饰“盗”的,进而使窃盗与强盗相区别。可是,现行刑法使用了“盗窃”概念,而非“窃盗”; “窃”并非用于修饰“盗”,而是与“盗”具有等同意义的概念。所以,在现代汉语中,“盗取”、“窃取”、“盗窃”的含义完全相同。既然如此,从文理上来说,就没有必要将盗窃限定为秘密窃取(窃盗)。况且,既然刑法理论已经完全承认盗窃可以表现为客观上的公开盗窃,那就表明,刑法理论事实上承认了公开盗窃。
从事实上看,公开盗窃的情形大量存在。“例如在公共汽车上、集贸市场明知有他人(包括被害人)看着自己的一举一动而‘公然’实施扒窃的,从来都是作为盗窃罪处理,而不是定抢夺等罪;假装走路不稳,故意冲撞他人,趁机取得他人财物的,也具有公然性;明知大型百货商店、银行等场所装有摄像监控设备且有多人来回巡查,而偷拿他人财物的,以及被害人特别胆小,眼睁睁看着他人行窃而不敢声张的,窃取行为都很难说是秘密进行的,但不失为其为窃取。”[33]既然如此,刑法理论就必须面对现实,承认公开窃取行为构成盗窃罪。