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盗窃与抢夺的界限

  

  其次,将公开取得他人财物的行为一概评价为抢夺罪的观点,没有考虑以下问题:在刑法规定了抢夺罪的情况下,是将以平和手段公开取得他人财物的行为评价为抢夺罪合适,还是评价为盗窃罪合适?例如,刑法267条第2款规定:“携带凶器抢夺的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”如果将公开取得他人财物的行为都评价为抢夺,那么,携带凶器却又以平和方式公开取得他人财物的,都必须认定为抢劫罪。这是人们难以接受的。例如,被害人A在自己家里的三楼阳台上掏钱包时,不慎使钱包掉在楼下马路上。A立即让妻子B下楼取钱包,自己在阳台上看着钱包。携带管制刀具的被告人甲看见马路上的钱包欲捡起时,A在楼上喊:“是我的钱包,请不要拿走。”甲听见A的喊声后,依然不慌不忙地拿走钱包。如果因为甲的行为具有公开性而认定甲的行为属于抢夺钱包,那么,对甲便应认定为携带凶器抢夺,进而认定为抢劫罪。这恐怕不具有合理性。[24]即使通说以其他理由否认甲的认定成立抢劫罪,但在其他类似案件中,通说必然导致扩大抢劫罪的范围。


  

  再次,将公开取得他人财物的行为一概评价为抢夺的观点,没有充分考虑盗窃与抢夺在对象上的差异。在我国,盗窃行为并不限于窃取有体物,而是包括窃取无体物乃至财产性利益的情形;[25]而抢夺罪只能夺取有体的动产,不可能夺取无体物与财产性利益。如果说凡是公开取得他人财物的行为都是抢夺,那么,对于行为人公开使用复制的电信设备、设施的,将电信卡公开非法充值后并公开使用的,公开利用他人公共信息网络上网账号、密码上网,造成他人电信资费损失的,都认定为抢夺罪。[26]这是不可思议的。


  

  又次,将公开取得他人财物的行为一概评价为抢夺的观点,没有充分考虑主客观内容的关系问题。如果将行为人的主客观内容综合起来进行考察,可以发现以下四种情形:(1)行为在客观上是秘密窃取,行为人也认识到自己在秘密窃取。在这种情形下,主客观是完全统一的,成立盗窃罪当无疑问。(2)行为在客观上是公开取得,行为人却认为自己在秘密窃取。根据通说,这种行为仍然成立盗窃罪。但如上所述,通常没有回答如下问题:为什么客观上公开取得他人财物时,也要求行为人认识到自己在秘密窃取?为什么要求行为人认识到客观上并不存在的事实?(3)行为在客观上是公开取得他人财物,行为人也认识到自己在公开取得他人财物。根据通说,这种行为成立抢夺罪。如后所述,只要取得财物的行为具有公开性就成立抢夺罪的观点,大有商榷的余地。(4)行为人在客观上是秘密取得他人财物,行为人却认为自己是在公开取得。按照通说的观点,这种情形属于客观上符合盗窃罪的特征,主观上却是抢夺罪的故意。换言之,行为人自认为自己是在抢夺他人财物时,具有抢夺罪的故意;而其客观上表现为秘密取得他人财物,符合盗窃罪的特征。果真如此,这种跨越了不同构成要件的认识错误,应当属于抽象的事实认识错误。可是,一方面,通说从来不认为这种情况属于抽象的事实认识错误,更没有运用抽象的事实认识错误的处理原则来解释这种现象。另一方面,即使按照抽象的事实认识错误来处理这种现象,只会导致案件的处理过于复杂。这不仅因为理论上对抽象的事实错误的处理原则存在争议,而且还因为盗窃罪与抢夺罪的法定刑基本相同,很难区分重罪与轻罪。结局必然导致处理上的混乱。


  

  最后,将公开取得他人财物的行为一概评价为抢夺罪的观点,没有考虑从其他角度区分盗窃罪与抢夺罪的可能性(这一点后面将论述)。事实上,即使在刑法规定了抢夺罪的地区,也可能认为盗窃行为不限于秘密窃取。例如,旧中国1928年刑法就规定了抢夺罪,但当时的刑法理论也并不一概将盗窃限定为秘密窃取。如有学者指出:“窃盗,指夺取他人财物之行为而言。所谓夺取,即丧失他人之所持有,而移入自己所持有是也。”[27]再如,我国台湾地区刑法规定了抢夺罪,但许多学者依然认为盗窃行为不要求秘密窃取。如林山田教授指出:“窃取只要以非暴力之和平手段,违反持有人之意思,或未得持有人之同意,而取走其持有物,即足以当之,并不以系乘人不知不觉,且以秘密或隐密之方法为必要。因此,动产之所有人或持有人虽于行为人窃取时有所知觉,或行为人之窃取行为并非秘密或隐密,而系另有他人共见之情况,均无碍窃取行为之成立,而构成窃盗罪。”[28]张丽卿教授在论述盗窃罪的客观构成要件时指出:“对于破坏持有的手段,并不要求必须‘秘密行之’。……窃取只要是以非暴力的手段,未经持有人同意或违背持有人意思,而取走其持有物即可,行为是否秘密或公然,和持有的被破坏无关。因此,持有人虽于行为人窃取时有所知觉,窃取行为虽非秘密或隐密,乘他人对物的一时支配力松弛之际,即使在有人看见的情况下,均无碍窃取行为的成立。”[29]曾淑瑜在论述盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪的区别时也指出:“‘密行’并非界定窃盗罪及抢夺罪、强盗罪之主要不同所在,毋宁认为窃取是使用非暴力之手段,未经持有人同意或违背持有人之意思,而取走其持有物即可,行为是否秘密或公众,和持有的被破坏无关。因此,乘他人对物一时支配松弛之际,即使在有人共见之情况下,均无碍窃取行为之成立。”[30]尽管台湾地区有学者认为盗窃行为仅限于秘密窃取,但可以肯定的是,上述持盗窃行为不限于秘密窃取的学者,不可能否认盗窃与抢夺存在区别。这说明,刑法理论完全可以在秘密与否之外寻求盗窃罪与抢夺罪的界限。


  

  (九)我国刑法关于抢夺罪的规定,虽然有自己的立法渊源,[31]但从立法背景来看,不排除我国刑法关于抢夺罪的规定借鉴了苏联刑法关于抢夺罪的规定。但是,我国刑法理论与司法实践关于盗窃罪与抢夺罪区别的解释,实际上未必与苏联和俄罗斯的解释相同。



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