习惯的价值及其在中国司法中面临的问题
刘作翔
【全文】
一、习惯的历史和现代价值
人类文化的发展，经历了一个相当漫长的发展过程。在原始社会中，人类为了发展自身，在劳动的基础上产生了各种各样的文化，其中一支重要的文化我们将它称之为“调整性文化”，即对人们的行为能够起到一种规范、约束、调整等作用的文化类型，这种文化类型诸如各种习惯、礼仪、风俗、禁忌等等(以下文统称为习惯)。原始社会的调整文化是原始社会所形成的习惯和风俗。习惯和风俗，作为人类社会早期调整文化，在社会生活中充当着主要的调整角色，发挥着调整功能。恩格斯在对氏族制度考察之后指出：“一切问题，都由当事人自己解决，在大多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了”。[1]习惯和风俗是原始社会人们的行为准则，也是处理社会事务的主要依据。
随着原始社会的解体，私有制和阶级的出现，某些为阶级社会所需要的习惯被赋予了法律特性，成为“习惯法调整文化”。这种“习惯法调整文化”为后来的成文法调整文化积累了大量的文化元素。到了成文法时代，法律调整文化成为社会生活中占主导地位的调整文化。习惯和原始社会解体过程中的习惯法调整文化逐渐让位。但是，这并不等于习惯调整文化全部瓦解或销迹。习惯仍以其顽强的生命力遗存下来，成为人们的心理积淀或意识表现，在社会生活中以隐文化形态发挥功用。
原始社会的各种社会调整文化为法律的产生创造了前提。有位学者指出：原始社会“这种调整文化的逐渐积累，在原始社会解体过程中，就成了产生法律规范的‘建筑材料’”。[2]随着原始社会的逐步解体，原始社会的习惯调整文化虽不会立即消失和全部解体，但也逐渐地渗入到“习惯法调整文化”之中。美国法学家埃尔曼把这种现象称之为“习惯的让位”。他说，在普通法以外的其他地区，习惯作为法律渊源的存在往往只被当作一种古代遗产，它们或早或迟都要让位于形成一个国家法律制度的更为现代的方式。[3]
关于习惯在人类早期社会中的作用以及习惯与法律的关系成为文化人类学家以及法学家长期研究的问题。原始社会的解体，既是一种社会形态的转型，同时也是一种随社会形态转型而伴生的文化转型。在这个转型过程中，习惯发挥了重要的作用。一位英国法学家G·D·詹姆斯指出：在一个法律体系的初创阶段，习惯往往对法律的发展起重要作用。在先进的法律体系中，习惯的重要性减弱了，现已几乎不再是一个发展英国法的因素。然而，不仅因为它在历史上的重要性，而且因为在某些领域，它仍是英国法的重要组成部分。[4]詹姆斯还进一步研究了习惯与法律的关系。他认为，习惯和法律的联系是显而易见的，因为不论什么法律体系，人们总是遵循习惯，因为它体现着公正的思想，而且在处理人与人之间的关系上，被认为很有用处。因此如果一项规则到了具有习惯的效力的地步，对于它最终被通过为法律规则人们将不会感到奇怪。因此，习惯可以被认为是法律的一个渊源。在习惯法发展过程中，如果就某项具体问题的习惯被认为是经得住推敲的，往往就会被收入法律。詹姆斯指出：习惯之所以被接受为法，一个重要的原因是，在法律发展的初期，法律并没有像现在这么受人尊重。所以，对他们来说，施行已有的习惯，比创造和施行全新的法律要容易得多。詹姆斯还指出：法律和习惯之间保持密切关系的另一个原因是，随着习惯的发展，人们更加信任和依据习惯。所以，法律没有正当理由不应干涉习惯，尤其是贸易和商业习惯，有许多几百年前形成的习惯，经过相当长时间才被纳入一般法律。[5]
