这种根本区别带来以下差异:
第一,在共同危险行为中,因为所有的行为人都实施了危险行为,所以在不能辨别真正的加害人时,让所有行为人都承担连带责任,具有道德上和预防上的正当性,因为每个行为人的行为实际上都具有危险性,每个行为人在行为时都没有尽到适当的注意,只是由于偶然的因果关系,其中某个人的行为直接导致了损失。而在高空抛物侵权行为中,只有一个人实施了侵权行为,而其他人不仅没有实施侵权行为,也许可能在睡觉、也许可能根本就不在现场。此时,让所有人都分担责任,其道德上的正当性就不那么理直气壮。尽管没有实施行为的人可以证明自己没有实施该行为而免责,但是,首先,证明责任的负担本身就需要正当性。证明自己没有实施某种行为要比证明自己没有过错,可能要更加难一些。在很多情况下,要证明自己没有实施某种行为是很困难的。比如,事发当时,甲一个人就在屋里睡觉,甲如何能够证明自己没有实施高空抛物的行为?
第二,在共同危险行为中,尽管
《人身损害赔偿解释》第
4条规定的免责事由是共同危险行为人能够证明损害后果不是由其造成的,不承担赔偿责任,但多数学者认为这样的免责事由对共同危险人过于宽容,主张共同危险行为人要想免责,不仅需要证明损害后果不是由其造成的,而且应当指出侵权人,才可以免除自己的责任。其原因正在于其他人也都实施了可能给他人造成损失的危险行为,只不过他自己的运气要稍好一些罢了。出于对危险行为的预防,应当为其他危险行为人设置较高的免责门槛。而在高空抛物侵权行为中,其他人并没有实施任何可能危害他人的行为,因此,其他人要想免责的话,只要证明自己没有实施该行为即可。
(二)高空抛物侵权责任与建筑物或者其他设施致人损害责任正当性的差异
有学者从建筑物责任的角度讨论高空抛物连带责任的正当性。理由是受害人对于建筑物的全体所有人或者使用人承担侵权责任的请求权基础,就在于建筑物责任。如果认为建筑物抛掷物致害责任是抛掷物责任,那么就无法责令全体建筑物占有人承担连带责任。建筑物中的物件致人损害,就应当由建筑物的占有人承担责任。如果建筑物的抛掷物致人损害,建筑物是单独的占有人,或者是共有的所有人,那么,建筑物的占有人或者共有人都应当承担侵权责任。建筑物中的物件造成了损害,建筑物是数人或者数十人区分所有或者使用,不能知道谁是真正的加害人,因而责令全体占有人承担责任,并没有与建筑物责任发生原则的区别,其基于建筑物而产生的请求权,也就是合情合理的。[18]
本文认为,如前所述,高空抛物侵权行为与《
民法通则》第
126条规定的建筑物或者其他设施致人损害责任存在着许多差异。其中一点是高空抛物侵权行为属于积极的作为侵权,是行为侵权,而建筑物侵权责任属于消极的不作为,是因不作为导致的物件侵权。因此,二者责任成立的正当性存在差异。在高空抛物的情况下,所有的住户分担责任的前提是不清楚谁是真正的行为人。如果能够发现真正的行为人,只有行为人是责任人。而建筑物侵权责任则是确定的由有过错的建筑物所有人或管理人承担责任。高空抛物侵权责任的正当性容后讨论,而建筑物责任的正当性则是所有人或管理人的过错,因此,所有人或者管理人可以通过证明自己没有过错而免责。
另一方面,建筑物责任和高空抛物侵权责任的确有很多关联性。有些时候无法区分某些致人损害的物品究竟是从建筑物上坠落的还是被人从建筑物内抛掷出来的。但是,这属于事实认定问题。如果能够区分清楚究竟是建筑物责任还是高空抛物侵权行为的场合,要分别适用不同的规则。在无法区分致害物品是从建筑物上坠落还是被人从建筑物内抛掷出来的场合,要适用高空抛物侵权的规则。
(三)高空抛物侵权责任的正当性
在高空抛物侵权行为构成的情况下,本文作者主张由所有的责任主体一起分担对受害人的赔偿责任。理由主要有以下几点:
第一,有助于受害人的救济。霍姆斯说,伤害应当留在原地,除非有充分的理由转嫁给他人。在高空抛物侵权行为中,伤害是不应当留在原地的。在权利救济和行为自由之间,更应当选择前者。当然,问题的关键是转嫁给何人。在高空抛物侵权行为构成后,如果没有所有责任主体分担责任的话,受害人往往不能获得任何救济。
第二,有助于发现真正的行为人。高空抛物侵权之所以引人关注,并成为学者争论的话题,其最大的特点和难点在于无法发现真正的加害人。如果能够确定真正的加害人,高空抛物侵权就不具有任何特殊性,按照一般侵权行为的规则完全可以解决。因此,责任的配置应当着眼于真正加害人的发现。