由于上述区别,高空抛物侵权行为不能等同于共同危险行为的处理。其中重要的一点是:按照本文的主张,高空抛物侵权责任应当为按份责任,而共同危险行为则是典型的连带责任。但是,将二者进行比较,非常有助于问题的说明。关于这一点,后面的内容将会有更详细的讨论。
2. 高空抛物侵权行为与建筑物或者其他设施致人损害侵权行为
将高空抛物侵权行为当作建筑物或者其他设施致人损害侵权行为来处理,是一些法院处理高空抛物侵权行为时的基本思路。但是,本文认为,高空抛物侵权行为不能混同于建筑物或者其他设施致人损害侵权行为。建筑物或者其他设施致人损害侵权行为,是指建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的侵权行为。《
民法通则》第
126条规定,此种情形下,它的所有人或者管理人应当承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外。
高空抛物侵权行为与建筑物或者其他设施致人损害侵权行为有如下不同:
(1)高空抛物侵权行为所直接指向的是加害人的行为,即加害人从高空抛掷物品的行为;而建筑物或者其他设施致人损害侵权行为所直接指向的是加害人所有或者管理的建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物。尽管
《人身损害赔偿解释》第
16条将《
民法通则》第
126条的适用范围扩展到道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物(第
16条第1款第1项),堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌(第
16条第1款第2项),树木倾倒、折断或者果实坠落(第
16条第1款第3项)等情形,但从第
126条文义中明确规定责任主体为“所有人或者管理人”的角度,尚不能将第
126条扩张解释到可以涵盖加害人从高空抛掷物品的行为。
《法国民法典》第1384条第1款规定,任何人不仅对因自己的行为造成的损害负赔偿责任,而且对应由其负责之人的行为或由其照管之物造成的损害负赔偿责任。《法国民法典》这种关于一般侵权行为的三分法,被后世立法及学说所继受。我国大陆学者也多从此说。准此以言,高空抛物侵权行为属于因行为造成的损害,建筑物或者其他设施致人损害侵权行为属于因照管之物件造成的损害。
(2)高空抛物侵权行为规范的是作为,建筑物或者其他设施致人损害侵权行为规范的是不作为。高空抛物侵权行为属于作为侵权,即行为人积极地实施了某种本不应当实施的行为导致了损害后果的发生。尽管建筑物或者其他设施致人损害属于物件侵权,但物件侵权实际上是其所有人或者管理人不作为所致。《
民法通则》第
126条与
《人身损害赔偿解释》第
16条都规定,所有人或者管理人可以通过证明自己没有过错而免责。此种关于不存在过错的免责,意味着所有人或者管理已经实施了某种积极的作为,因此不存在过错。在不能免责的场合,则证明所有人或者管理人该有某种作为而没有作为,即存在不作为。
(3)高空抛物侵权行为最大的特点在于无法查清真正的行为人,而建筑物或者其他设施致人损害侵权行为中,作为责任主体的所有人或者管理人一般是清楚的。如果能够查清真正的行为人,高空抛物侵权行为就不具有任何特别属性,完全可以适用一般侵权行为的规定。从法律经济学的观点看,高空抛物侵权行为的难题在于信息问题,即该行为的可观测性不足。法律作为由第三方(政府、法院)执行的激励机制的有效性,依赖于行为的可观测性(observability)和可验证性(verifiability)。[3]可观测性意味着其他人可以观测到主体的行为或后果;可验证性是指行为可以在法官面前客观地加以证实。某些制度安排,比如连带责任,可以提高行为的可观测性,从而提高法律的有效性。