在私法领域,诚实信用原则起初是为了弥补法律功能的不足,而其在民事诉讼法领域中适用也是为了弥补程序功能的局限。法官在民事诉讼中,必须保障当事人出庭辩论的机会和权利,并在法庭上严格按法律程序进行审理,最终作出判决。诉讼中如果当事人不能充分发挥其应有的主动性或实施不适当的诉讼行为时,法官可通过行使阐明权来修正诉讼中当事人的行为。同时,阐明权的行使应以适时、适当的方式进行,因为法官怠于行使或不当行使时,会使当事人不能适当地进行诉讼活动。何为适时、适当要靠法官的经验及公允良心来判断,否则,就会违反诚实信用原则,构成违法。因此,诚实信用原则在民事诉讼活动中适用,意味着承认法官的创造性司法活动,允许法官在法无明文规定时依据公平的要求进行裁判。这样,诚实信用原则扩大了法官的自由裁量权,成为法官能动地进行司法活动的手段,把相当大的衡平诉讼程序的权力交给了法官。
(三)谁来判断、防止程序的滥用
上文提到,为了预防程序滥用,我们需要考虑一个可评价的标准,接下来的问题就是谁来适用这个标准?换言之,谁来判断、制止程序滥用行为的发生呢?一般来讲,程序滥用的责任主体是和诉讼中各个主体的角色和功能相关的。普通法系国家的诉讼采取对抗制,律师主导诉讼的进行,而大陆法系国家的法官对诉讼起到指挥的作用,他们是可能的程序滥用者,但同时也是预防程序滥用的重要主体。由于两大法系的律师和法官在诉讼中的作用不同,他们防止程序滥用的功能也不相同,在大陆法系往往是由法官主动纠错而预防程序滥用的发生,而在普通法系则需要靠律师。
普通法系的律师在诉讼中扮演积极的角色,律师负责为当事人的利益鉴定法律问题、整理与法律问题相关的证据、谨慎地促进程序的发展,这是一项普遍的原则。但除此之外,律师的责任会扩展到更多的程序性事项,即制止对方不公平的诉讼策略或法官不正当的行为。对于对方不公平的行为和法官不正当的行为,律师应在初审程序里提出异议。[20]初审程序里的异议是提起上诉纠正程序的必要条件,如果下级庭审的律师不及时对不正当的行为提出异议的话,上级法院是没有义务主动去纠正下级法庭里的程序滥用的。因此,那些经验丰富、专业素质高的律师的公正和负责的行为会很好地防止程序的滥用。
当然,普通法系国家的法官也是预防和制止程序滥用的重要力量。法院对不正当的或恶意的诉讼,会予以驳回;当事人申请禁令的时候,法官要对禁令的合法性进行审查。根据1999年《英国民事诉讼规则》第3.4(2)(b)条规定,如法院认为案情声明滥用法院诉讼程序,或者可能阻碍诉讼程序公正进行的,则可撤销案情声明。[21]Diplock法官在1982年的判决中说:“这是任何一个法院应该拥有的阻止滥用其诉讼程序的权力。尽管这种对法院的诉讼程序的滥用,与对程序规则的文义适用并非不一致,但仍然会明显地对诉讼当事人的某一方不公平,或者会使司法在善良人心中丧失信誉。”[22]
大陆法系的情况有所不同。大陆法系的基本原则是由法官主导庭审,法官对获得一个公正的判决以及达到这种结果的程序负责,而律师则是次要的参与者。虽然律师原则上有权对程序评价,但是他们是为了被代理人的利益才这样做的,本身并不承担介人的义务。换言之,律师并不具有维护程序公正的义务,法律也不要求他们去反对对方或法官的程序滥用行为,有责任对滥用程序的行为进行判断并予以制止的角色是法官。如果法官没有很好地行使这个权力,就可能导致其判决被推翻,这对法官来说也是一个制约。
四、程序法视角下的程序滥用之制裁
从各国的立法和司法实践来看,多数国家都承认程序滥用是一种侵权行为,行为人应负民事上的侵权责任,我国民法学者对此已有一定研究。根据侵权行为的一般理论,程序滥用侵权行为的构成要件是:(1)程序权利滥用者存在过错。(2)实施了滥用程序的行为。(3)滥用程序导致了相对人民事权益的损害。(4)受害人之损害与滥用程序者的违法行为之间存在明显的因果关系。对于滥用程序权利的民事责任,主要有财产方面的赔偿责任和人身性质方面的责任(如损害赔偿、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等)。在此对程序滥用的实体侵权责任问题不做更多阐述,只从程序法的角度去探讨程序滥用及其规制。