(二)诚实信用原则是识别程序滥用的弹性标准
程序法定主义的特性决定了民事诉讼法的形式性,即民事诉讼法上的行为评价贯彻的是形式主义思想,注重诉讼主体诉讼行为的外部表现是否符合诉讼法的规定,而不问其他。然而诉讼法的形式性绝非意味着它没有对实质正义的要求,法律应当是为维护正当的利益被善意的使用。而诉讼法上那些形式性的要件是很容易被“制造”出来的,很多程序滥用的情形,恰恰是行为人采用了形式上合法的诉讼行为,但并非是为维护自己的利益以寻求司法救济,而是不正当地利用诉讼程序从而导致对方当事人的损害。防止程序滥用这一问题的提出,显示了诉讼的顺畅进行、程序正义的维护并非符合诉讼法的形式规定就可以了,还应当符合最基础的正义观念。因此,就程序滥用行为的识别而言,仅仅程序法定主义是不够用的,还应辅之以其他的标准。诚实信用是民法中的基本原则,它要求人们在市场活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺,在不损害他人利益的前提下追求自己的利益。[13]随着社会的发展,诚实信用原则这一概念被赋予更广泛的意义,许多国家在民事诉讼领域里将其采用为指导原则,诚实信用进入民事诉讼最初体现为当事人的真实义务。
自由资本主义时期,在自由主义的社会观念之下诞生了自由主义的诉讼观念,民事诉讼是当事人各自保护自己的利益而进行的一系列攻击防御行为,法官只是站在中间人的位置作出裁判。当事人不必开示对自己不利益的事证,不被要求协助对造为权利的证明,这样的辩论主义可能会发生诉讼达尔文主义,造成诉讼领域上弱肉强食的世界。[14]从19世纪末开始,诉讼制度所具有的公共性质被日益强调,公平诉讼观渐居于主流地位,认为解决纠纷如同交易关系一样,应以诚实信用的原则进行交涉,当事人双方应在平等的基础上为实现诉讼正义这一共同目标而公平地进行诉讼。“一方当事人不仅追求自身利益的实现,还应当兼顾对方当事人的正当利益、第三人利益和社会公共利益,这与当事人的真实义务存在着某种契合。自己手中的事证不开示的自由已受到限制,从而改变了辩论主义的理念内容。”[15]如何在辩论主义的基础上实现民事诉讼发现事实的宗旨,成为西方诉讼理论界争论的一大问题。一些法学家们设想了在民事诉讼中为当事人规定一项义务,即真实义务。民事诉讼法关于真实义务的经典界定来自《德国民事诉讼法》第138条规定,该条文要求当事人不能违反自己的认识来提出主张,不能通过对某一事实的主张或争执来对法院的判断产生误导,这种思想可以理解为诚实信用原则在诉讼上的体现。
虽然很多国家在立法中已有关于诚实信用或真实义务的规定,但其很难像一般的程序法规则那样被严守,其实质上是一种道德性条款,在秉承程序法定主义的诉讼法中是一个特殊的条款。
同时,为了追究当事人违背真实义务的行为,需要对当事人所做出的事实陈述是否背离其对该事实的主观性真实认识进行证明,这种证明往往因难以得到明确结果而不了了之,从而极易招致诉讼迟延。日本学者多认为,对于当事人违背真实义务的行为,没有必要给予现实的制裁。就诚实信用原则和真实义务、完全义务的要求而言,只能是一个行为规范,但作为评价规范而言,这两种义务的要求是不存在的。[16]同样的情形也出现在欧陆国家。禁止程序滥用的重要性在奥地利和德国的民事诉讼法中看来是有限的,这其中一个重要的原因就在于程序法定主义。程序法是从积极、正面的角度对诉讼权利的行使作出规范,程序规则是非常细密精致的,程序本身在明确程序权利行使应当具备的条件和程序时已经包含了另外一种可能,就是对不正确适用程序规则的禁止。在这个基础上,如果法官具有强大的地位的话,法院是能够及时阻止(和制裁)程序滥用的行为的。因此,《德国民事诉讼法》第138条有关真实陈述义务的条款在实践中意义较小,只有有目的的虚假陈述才被禁止。[17]另外,在1998年之前,奥地利法院能对试图恶意拖延诉讼的当事人及其律师处以罚款,但这一规定很少被采用,因此后来被删除。[18]据此,有学者认为,在德国、奥地利等国家,“总体而言,禁止程序滥用的实际意义是很小的”[19]。