滥用诉讼是指起诉或告发时没有合理依据的情形,与此不同,滥用具体程序的行为存在于合理的诉讼之中,它存在于合理提起诉讼后的各个程序环节。日本诉讼法学者谷口安平认为“诉讼法授予当事人以及法院许多权能,但并不能保证这些权能本身都被按规定的目的行使,像滥用回避请求权以拖延诉讼就是滥用诉权的典型。”[8]具体来说,主要有以下几种形式:(1)滥用诉讼权利。包括当事人通过滥用回避申请权、延期审理申请权、上诉权、异议权等诉讼权利以拖延诉讼的行为,以及突然提出新的诉讼请求或证据的诉讼突袭行为,等等。(2)前后矛盾的诉讼行为。英美法上有禁反言的概念,系指当事人在诉讼进行中其所实施的诉讼行为前后必须一致,如果当事人变更其诉讼行为会导致对方当事人遭到不公平的结果时,对其前后矛盾的诉讼行为应予禁止。(3)不当地制造于已有利的诉讼状态。如果当事人一方为了自己的个人利益,恶意利用法律漏洞,或者不当地妨碍对方当事人有效地实施诉讼行为,从而形成有利于自己而损害他人利益的诉讼状态时,对方当事人可以对此提出异议,法院也可以根据诚实信用原则否定一方当事人已经恶意实施的诉讼行为。(4)诉讼过程中的虚伪陈述或提供虚假证据行为。(5)故意妨碍对方当事人的诉讼活动,包括妨碍对方当事人提供证据进行证明。
在我国,知识产权领域对恶意诉讼的研究较为深入,且已经有了关于禁止程序滥用的更加明确的法律规定或司法解释。TRIPS规定了诉前禁令这一措施,以及时制止侵权行为。为履行TRIPS的这一内容,我国在人世后修改了专利法、商标法和著作权法等多部法律,最高人民法院也依法制定了相关的司法解释,集中规定在2001年《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》和2002年《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》这两个司法解释中。司法解释要求申请人提出诉前禁令申请时应当提供担保,不提供的,驳回申请;并且,如果申请人申请诉前禁令后,不起诉或者申请错误造成被申请人损失的,被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿,也可以在权利人或者利害关系人提起的侵权诉讼中提出损害赔偿的请求,人民法院可以一并处理。这些规定均体现了对滥用诉前禁令行为的防范。
此外,人民法院还通过对个案批复确立了一些司法原则,对审判实践起到了重要的指导作用。比如,2002年最高人民法院《关于苏州龙宝生物工程实业公司与苏州朗力福保健品有限公司请求确认不侵犯专利权纠纷案的批复》,确立了法院可以依法受理“请求确认不侵权诉讼”的原则,使请求确认不侵权诉讼成为对抗恶意诉讼乃至滥用诉权的一种有效手段。应当说,我国已经形成了防止知识产权恶意诉讼的有效机制。
二、程序滥用的主体
国外学者普遍认为,程序滥用的主体范围是十分广泛的,从某种意义上讲,任何参与到诉讼中来的主体都有滥用程序的可能,包括当事人、律师、法官等诉讼主体。民事诉讼中的当事人是程序滥用行为的重要主体,原告、被告皆有可能实施相关行为。
然而,诉讼中还有另外一类群体是我们不应忽视的,那就是律师。个人寻求司法救济的大多数场合需要律师的帮助,这在实行强制律师代理制度的国家(如德国、法国)是很好理解的。在普通法国家,虽然没有强制律师代理制度,但人们对于律师的依赖与大陆法国家没有什么区别。其实,普通法理论的复杂以及高度专业的司法程序,更能凸显律师的作用。即便是在采当事人本人诉讼主义的日本,律师的作用也是不能忽视的,正如日本学者所说:“在当事人不聘请律师而单独出庭的情况下,由于非法律家的当事人不掌握法庭辩论的方法,因而很难保护自身的权利,更不可能就实体法或程序法做出强有力的新解释。”[9]由于各国实践中大多数案件是由律师代理的,由于律师熟悉法律程序,有滥用程序的基础和可能,他们经常为了达到某种效果而恶意地使用程序,所以真正实施滥用程序之行为的人往往是律师。因此,律师的职业道德和正义感对于保护诉讼程序不被滥用是非常重要的,如果原告希望提起一个无根据的诉讼来达到某种明显不正义的效果,律师应当予以阻止。由于律师会对诉讼发生施加重要影响,很多国家对律师不当行为予以明确否定,如果律师不能洁身自好,将会承担执业纪律处分的风险。在英美法国家,律师可能会因为滥用程序的行为而受到与当事人一样的处罚或者失去获得代理费用的资格。如英国对责任费用的处罚既可适用于当事人,也可适用于当事人的代理律师;针对律师的过错行为,法庭可以实施“诉讼费用损耗指令”,其内容是受到处罚的律师将有责任向另一方当事人支付一笔金钱,或者他自己被禁止享有向其被代理人要求报酬或报酬中一部分的权利。