中国的著作权刑法主要有以下特点:
第一,著作权刑法保护的对象是享有著作权的各种作品。刑法特别列明受保护的作品有文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件、享有专有出版权的图书、录音录像、美术作品。刑法明确禁止以营利为目的,销售刑法保护的作品的侵权复制品。
第二,著作权刑法规定的刑罚是,普通案件为三年以下有期徒刑或者拘役,可以单处或者并处罚金;最严重的案件可以判处的刑罚是7年有期徒刑,并处罚金。
第三,著作权犯罪只能以故意实施,并且必须“以营利为目的”。
第四,著作权犯罪在行为的基本特征是“未经著作权人许可”,包括了复制、发行、甚至网络传播的各种具体行为。
第五,侵犯著作权的行为必须达到“违法所得数额较大”或者具有“其他严重情节”时,才构成犯罪。
根据有关司法解释,侵犯著作权罪要求的“数额较大”和“严重情节”是指以下四种情况:
第一,次数。最高人民法院要求:侵犯著作权行为,“因侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或者民事责任,又侵犯著作权的”,构成犯罪。[39]后来,最高人民法院又补充了曾经两次以上被追究行政责任或者民事责任之后,在“两年内又实施”侵犯著作权行为的时间要求。[40]
第二,违法所得数额(也就是获利数额)。最高人民法院对这个数额的要求,在1995年是个人在2万元以上,单位在10万元以上;[41]在1998年升为个人5万元以上,单位20万元以上;[42]在2004年降为3万元以上。[43]在2007年,最高人民法院和最高人民检察院又补充:非法复制发行文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品,复制品数量合计在五百张(份)以上的,构成犯罪。[44]
第三,非法经营额。最高人民法院对这个数额的要求,1995年是个人在10万元以上,单位在50万元以上;[45]1998年升为个人20万元以上,单位100万元以上;[46]2004年降为5万元以上。[47]
第四,自诉与公诉相结合原则。侵犯著作权的刑事案件,当被害人有证据证明而直接向人民法院起诉的,人民法院应当依法受理。不过,严重危害社会秩序和国家利益的侵犯知识产权刑事案件,由人民检察院依法提起公诉。
根据《著作权法》第47条的规定,对于没有作为犯罪处理的侵权行为,侵权人应当承担民事责任;该行为如果同时损害公共利益的,著作权行政管理部门将给予行政处罚的处分,情节严重的,[48]著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等。
简要地说,对中国目前的版权刑法可以作出如下评价:
第一,中国已经建立了版权保护的基本体制,规定了制裁盗版的刑事法律,不断降低构成侵犯著作权罪的金额标准,认真地履行自己在加入WTO时“作出必要调整,降低金额标准”[49]的承诺。中国在“全面适用《TRIPS协定》的规定”的道路上,[50]已经取得了重要进步。
第二,目前,中国在版权保护方面仍然实行“行政保护和司法保护并行运作、相互补充”的做法,[51]这种做法虽然已经在打击盗版方面取得了很大成绩,但是,是否能够长久保持“有效震慑以后的盗版”行为的效果,[52]还有待进一步观察。
第三,在《TRIPS协议》第61条要求的框架下,中国刑法的符合性表现在以下方面:
首先,中国刑法对享有著作权的各种作品都提供了刑法保护;
其次,中国刑法在第218条销售侵权复制品罪中要求构成犯罪必须“以营利为目的”,并不违反《TRIPS协议》的要求;然而,在第217条侵犯著作权罪中所做的同样要求,并不符合《TRIPS协议》的要求;
再次,中国最高司法机关对构成版权犯罪所设定的数额和情节标准进行了几次调整,有了重大的降低。但是,这种对《TRIPS协议》第61条要求的“商业规模”所做的中国式解释,无论是从数额的绝对数还是从对盗版的震慑力来说,都很难使人同意其与《TRIPS协议》要求之间的符合性。其中,最高人民法院在2007年的解释中,要求非法复制品合计在500份以上的即可构成犯罪,开始使用不是以金钱数额而是以侵权物品数量计算的新方法,是一个重要的进步。但是,把“文字作品”这种商业价值比较低的作品,与“电影”、“计算机软件”这样商业价值比较高的作品不加区别地混在一起,使用同一种方法进行计算,显然是不合适的。这样一来,例如,中国对“文字作品”的保护水平,将有可能超过中国的香港地区对例如报章、杂志和期刊在14天内1000份的保护水平了!
又次,中国版权刑法规定的法定最高刑在绝对数上是发展中国家中最高的,甚至超过了德法等发达国家。但是,这个标准与《TRIPS协议》适用于相应严重罪行的惩罚标准的要求相比,仍然有不符合之处。
(二)对中国著作权刑法发展方向的思考
笔者认为,面对当今版权保护的世界趋势,考虑我国的具体国情,中国著作权刑法的发展方向应当是:逐步降低起刑点,全面适用《TRIPS协议》的规定,适当扩大保护范围。
逐步降低起刑点与全面适用《TRIPS协议》的规定,都是我国在加入WTO时,在以刑事程序执行保护知识产权方面所作的承诺。目前,在打击盗版方面,我国在降低起刑点方面的任务主要有两点:一是取消对侵犯著作权罪必须具有“以营利为目的”的要求;二是逐步降低追究盗版行为的金额标准。
对侵犯著作权罪在主观方面的修改,由于《TRIPS协议》要求的有意即故意是不仅直接故意而且间接故意都可以构成的,因此,我国刑法对侵犯著作权罪由于“以营利为目的”的要求而形成的只有直接故意才构成该罪的规定,就需要修改。笔者认为,在修改时有三个模式可以借鉴:一是借鉴世界大多数国家的普遍做法,取消犯罪目的的要求,实现间接故意就可以构成版权犯罪。二是借鉴英国的做法,用“在商业过程中”这个客观条件来代替“以营利为目的”这个主观条件,作为一般侵犯著作权罪的构成条件。这样就可以使得我国刑法在盗版犯罪方面不需要犯罪目的也可以构成,从而符合《TRIPS协议》的要求。三是借鉴美国的做法,一方面要求“为了商业利益”或者“私人经济利益”,另一方面,在不具备这种犯罪目的时,只要具有了一定金额数量的违法复制品,也构成犯罪。
其他主观性要求,要么由于标准低而容易招致国际的批评,要么标准太高不符合我国目前的国情。不过,我国可以在进一步发展的过程中,根据需要和可能来考虑采纳这些模式。
在降低构成侵犯著作权罪的金额标准方面,简单地说,我国目前要求构成犯罪必须达到违法所得数额3万元以上,非法经营额5万元以上,或者非法复制品数量五百张(份)以上。这个数额标准,一方面在绝对数方面仍然是我们考察的世界各国中最高的。另一方面,也不符合《TRIPS协议》关于“符合适用于相应严重罪行的惩罚标准”的要求,例如,与盗窃罪的相比就仍然差得太多。由于在“商业规模”方面,目前国际上并没有统一的模式,而各种现成的模式,恐怕对我国都有不合适之处,因此,笔者认为,可以根据各国的模式,创设一个符合《TRIPS协议》要求的中国“商业规模”形式。具体说,这个模式由以下要点构成:
第一,根据我国加入WTO时的承诺,规定“屡犯和故意盗版”的构成犯罪。[53]同时,借鉴澳大利亚等国的经验,规定可以排除刑事责任的相应辩护理由。