在版权刑法的保护对象方面,各国普遍采取了完整保护的做法。一般来说,对计算机软件、影像作品和音乐作品,都实现了特殊保护,通常采用专门的刑法条款甚至专门的法定刑加以保护。但是,对于一些新近明确的保护对象,例如数据库、网络作品、版权保护的技术措施和管理措施,乃至邻接权的各种表现,就有许多国家的版权刑法没有加以(完全的)明确。
在版权犯罪的行为方面,各国一般都在努力列明各种可能构成版权盗版的行为模式,除此之外,一些国家还规定了预备或者未遂的盗版行为要受到处罚(如德国)。行为方面的扩展还可能表现在对盗版手段(如加拿大禁止利用卫星盗版)、盗版工具(如英国和澳大利亚禁止持有制造侵权复制品的设备)等等方面的禁止。
对非直接版权盗版的禁止,会提高版权保护的水平,当然也可能增加版权执法的费用。不过,由于这方面的规定不是《TRIPS协定》强制要求的,因此,可以由缔约国根据自己的知识产权战略加以决定。
2.版权犯罪的主观方面
在版权犯罪的主观方面,《TRIPS协定》要求的是有意也就是故意。这里要求的故意,应当是没有犯罪目的的间接故意就足够了。目前,在世界各国的版权刑法中,关于版权犯罪的主观方面的规定,主要有以下一些模式:
第一,绝大多数国家对版权盗版犯罪规定了没有犯罪目的要求的犯罪故意。
第二,个别国家(例如阿根廷)对版权盗版犯罪规定了犯罪目的。
第三,有些国家对版权盗版犯罪之外的其他犯罪,规定了犯罪目的的要求。
第四,个别国家(如德国)对版权犯罪规定了由过失也可以构成。
第五,有些国家和地区(如澳大利亚和香港)对版权犯罪规定了严格责任。
第六,英国在法律条文中没有直接使用“以营利为目的”的字眼,但是,所禁止的行为必须是“为了出售或者出租”,或者必须是“在商业过程中”、或者是以“在商业过程中以实施侵害版权的观点”、“知道或者有理由相信(侵权模板)将用于在商业过程中销售、出租或者使用的侵权复印件”为条件。
第二种模式看来不符合《TRIPS协定》的要求,第四种模式看来容易产生对版权的过分保护。第六种模式似乎是一种很巧妙的模式,“在商业过程中”的规定明显地在实际上是需要有营利目的的,但是在条文中又没有清楚地列明犯罪目的,不会有违反《TRIPS协定》的问题,只要有关法律制度许可,还有利于灵活处理有关违法行为。
3.“商业规模”的要求
对侵犯知识产权的违法行为应当全部使用刑法手段加以禁止,还是仅限于特定的部分行为?对这个问题进行谈判和争论的结果,就产生了《TRIPS协定》对承担刑事责任的版权犯罪必须以“商业规模”为最低限度的规定。
这样,如何掌握“商业规模”就成为观察各国版权刑法时必须特别注意的一个问题。从世界各国各地区的情况看,在符合其他构成版权犯罪的情况下,版权刑法中的“商业规模”有以下一些主要模式:
第一,在版权刑法中对“商业规模”不作规定,在理论上和法律上,制作一件盗版作品就构成犯罪,例如法国。在这个模式中,“商业规模”一般是从重处罚的条件,尤其是在澳大利亚。
第二,在版权刑法中规定“告诉才处理”,包括完全告诉才处理(如德国)和特定情况下可以不告诉才处理(例如,台湾规定常业犯和著作权人死亡或消灭时侵犯其人格权的除外)两种情况。
第三,在版权刑法中规定特定的数额条件或者发生条件。例如美国规定,如果行为人不是为了商业收益或者个人经济收益,但是,在180天内事实上无权复制或者发行侵权物品1件或者多件的总价值达到1000美元以上的,就构成犯罪。英国规定,构成盗版犯罪的侵权行为必须发生“在商业过程中”。香港正在考虑规定,在任何14天内,复制以供分发或已分发的报章、杂志和期刊的侵权复制品数量不超过1000份的,不负刑事责任;在180日内复制以供分发或已分发的书籍侵权复制品的零售价值不超过8000港币的,不负刑事责任。
第四,在执行版权刑法的有关政策中规定,“商业规模”仅仅适用于“生产商、批发商或者进口商的商业性侵权”,对零售商的执法则处于较低的优先地位,尽管“对零售商的执法可以证明是一种查明对更严重盗版犯罪的有用手段”,例如加拿大。
第五,在版权刑法中笼统地规定“重大损失”、“数额较大”,或者规定规模大且重大的侵权案件通过刑事程序处理,而没有给这些概念提供具体内容,例如俄罗斯与韩国。
第六,在版权刑事性规范中明确指出,商业规模是指“重复性地实施行为,具有以此作为一定时间段内和达到一定程度的收入来源的意图”,例如德国。
从目前的国际实践看来,在这些模式中,对商业规模有确定性规定的模式,是对版权犯罪比较有效的遏制模式。相反,确定性较差的模式,例如第五种模式所产生的效果,也是目前在国际上比较容易受到批评的。
4.刑罚规定
《TRIPS协定》对惩罚版权犯罪刑罚的要求,有三个要点:一是,必须具有足够的威慑作用;二是,可以是监禁、罚金,或者二者并处;三是,必须符合适用于相应严重罪行的惩罚标准。
在惩罚版权盗版时,可以类比的“相应严重罪行”一般是盗劫罪。各国对盗窃罪的惩罚一般是5年监禁,美国可以到10年。从目前各国在版权刑法方面规定的情况看,基本符合《TRIPS协定》的要求。在威慑力方面,从各国对知识产权保护的实践看,关键在于有罪必罚,而不是有罪重罚。实践证明,仅仅提高对版权犯罪的最高法定刑,并不能发挥应有的威慑作用。相反,降低追究版权犯罪的条件,是实现有效遏制版权犯罪的基本途径。
目前在世界各国追究版权犯罪的实践中,从数量上看,适用罚金的案件仍然是多数。不过,如果没有监禁刑,仅仅判处罚金显然是不能有效遏制版权盗版的。在保留判处监禁的可能性下适用罚金,经常是最经济最有效的遏制版权犯罪的办法。
四、中国著作权刑法的世界性地位
分析一下中国著作权刑法的现状和未来,就可以估计出中国著作权刑法的世界性地位。
(一)中国著作权刑法的现状
中国是世界上最大的发展中国家,也是近几十年来社会经济发展变化取得举世瞩目成就的国家。今天,中国“已经把保护知识产权战略同国家创新战略放在同等位置加以重视”,但是,与国外相比,新中国对知识产权的刑法保护起步比较晚,“对知识产权的重视还是近些年来的事情”。[38]
客观地说,新中国的著作权刑法经过创立,已经取得了重大进步。在新中国1979年颁布的第一部刑法中,著作权还不是刑法保护的对象。在1990年颁布《著作权法》之后,1994年全国人大常委会通过颁布《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》,开始使用刑法保护著作权。在1997年修改之后的《刑法》中,侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪成为刑法分则第三章第七节“侵犯知识产权罪”中的重要内容。根据这些法律规定,中国颁布了一系列司法解释,设定追究版权侵权刑事责任的具体条件。