在著作权犯罪的构成方面,日本著作权刑法以惩罚故意犯罪为原则,只有个别涉及版权管理的犯罪或者帮助性犯罪,才要求犯罪目的。在刑事责任的起刑点方面,日本著作权犯罪没有数额、情节等定量方面的规定。在实践中,主要通过轻微犯罪的处理模式,由检察官和警察处理。由于这个执法裁量权范围不大,加上日本著作权犯罪大多是亲告罪,因此,著作权受到侵害的被害人,对于绝大多数犯罪的起诉,拥有绝对权。
三、关于世界版权刑法的总结与展望
一个国家使用刑法保护版权,虽然在今天需要关注并满足国际条约的要求,但是,主要地是由国内的社会、经济和文化发展战略决定的。对目前世界版权刑法的总结和展望,应当首先考察国家的知识产权发展战略,然后分析各国对国际条约的理解,最后才能提出对将来发展的展望。
(一)国家知识产权发展战略评析
从世界的状况来看,作为国家战略,各国在版权刑法方面主要依赖两种基本的战略模式:一是在把知识产权作为国家重要的经济发展支柱的前提下,采取严格保护全部或者部分版权的战略;二是暂时还无力把知识产权作为国家重要经济发展支柱,因此对版权采取有限(仅仅符合国际条约要求的)保护的战略。
第一种战略模式是发展知识经济的战略,这是发达国家目前普遍采用的战略。今天,在世界物质资源已经被瓜分、占有和利用得差不多的时代里,对精神资源的争夺和垄断正在被日益提高到国家战略发展的高度。在世界许多发达国家中,多年来就一直在对以版权为基础的重要行业进行统计,计算版权对国民经济的意义。
以澳大利亚为例,有关统计认为,以版权为基础的行业有:[29]
1、文学和出版业,包括图书出版、报纸与杂志、图书馆;
2、音乐,包括录音、现场表演和音乐出版;
3、电脑软件;
4、艺术作品,包括绘画、雕塑、建筑和手工艺;
5、戏剧作品,包括现场演出、管弦乐队组以及其他娱乐业;
6、电影和音像制品;
7、广告服务;
8、电台和电视;
9、设计,尤其是纺织品、服装和鞋类。
在这种统计中,还可以把有关的行业进一步分为把版权作为“核心”,“部分”和“有贡献”的几个部分。与版权有关的活动对国内生产总值的贡献:[30]在1981/82年至1985/86年度,被认为是6.1%;在1985/86年至1991/92年度,是4.3%;在1999年至2000年,是3.3%,[31]也有人认为,在1996年至2000年,是5.5%。[32]对就业的贡献:在1985年至1986年,是3%;在1991年,是2.78%;1995至1996年,是2.7%;在2000年,是3.8%。[33]当然,版权行业,更不要说整个知识产权行业,对一个国家的社会、经济、文化方面的影响力,更是难以统计的。
第二种战略是有限保护知识产权的战略,这基本上是发展中国家,尤其是最不发展国家的无奈之举。在目前资讯极其发达的社会里,知识产权的强大力量至少是各国领袖们已经认识到的。但是,由于历史、经济、社会、文化各方面的原因,这些国家还没有足够的力量来建设和发展知识经济,更难采取有力的措施来保护知识产权了。这种在执法力量上的窘境,不仅曾经是影响《TRIPS协定》谈判的重要因素,甚至也是现在影响个别发达国家,例如加拿大,完整保护版权的重要原因。
在第一种发展知识经济的战略指导下,有关国家对知识产权开发的投入非常大,知识产权对社会、经济和文化的贡献也非常大,因此,这些国家对知识产权的保护有着强烈的要求。目前,知识产权已经在这些主要发达国家的基本生存方式和经济增长方式中占据了重要的地位,那种试图在国际上降低对现有知识产权保护水平的努力,“几乎是不可能的”。[34]从目前这些国家对知识产权保护的发展态势来看,未来知识产权保护的总趋势,将会是越来越严格。
在第二种有限保护知识产权战略的指导下,发展中国家和少数发达国家由于执法资源的限制,目前还大多只能把刑事保护力量集中在打击最严重的版权犯罪形式上。在这种战略指导下的刑法保护,如果符合了国际条约尤其是《TRIPS协定》的要求,其他国家自然不能说三道四,但是,作为中国自己如果采取这种发展战略和保护水平,恐怕就必须清醒地认识其中的利弊得失了。
在承认知识产权具有财产权地位的前提下,把盗版能够方便、快捷地给消费者带来价格低廉的他人作品,看成是可以容忍盗版的理由,早已是不能登大雅之堂的说法。在国际场合,发展中国家在有关的谈判中就从来不使用这个理由支持自己的论点。如果同意这个理由,那就无异于同意小偷的合理性,从而从根本上动摇打击盗版的必要性!如果同意这个理由,盗版者就不仅不是罪人,而且还是功臣了!这种说法不仅是非颠倒,而且浑水摸鱼,使得从盗版中牟利的人得以开脱罪责。
以国家政策容忍盗版的最大弊病,是这个国家将会在现代创新性竞争中被自我淘汰。知识产权客体具有难开发、易复制的特点。纵容盗版,不仅使得目前比较强大的外来版权所有者无法获得自己的合法利益,而且使得目前比较弱小的本地版权所有者面临灭顶之灾。长此以往,外来的版权所有者在自己国家和国际强大知识产权的保护下仍然有可能进一步发展和进步,本地的版权所有者则将永远处于被扼杀的状态。由于版权保护技术的发展,尤其是在电脑和音像制品方面,这个国家所有以盗版产品为基础发展起来的重大信息产品,就会经常由于无法得到产品质量保护而处于非常不安全的状态。没有可靠的信息性和技术性基础环境,怎么能够创新?!
遗憾的是,盗版能够方便、快捷地给人们带来价格低廉的他人作品,是今天人们看到的现实,国家会在未来创新性竞争中被淘汰,则是将来的事情。在未完成工业化的发展中国家,农耕时代的思维方式特别容易盛行,选择前者经常是很自然的。试想一下,在民风淳朴的乡间,谁家会对别人采摘自己那唾手可得的果子真正动怒呢?如果果子的主人说自己因此会破产,乡亲们肯定会认为他太夸张了,是个小气鬼!如果果子的主人是个外乡人,问题就容易变得更加复杂。知识产权的受害人在不发达社会里,因此经常反而容易成为被谴责和被鄙视的对象。这些使得发展中国家的知识产权执法在争取资金和社会支持方面,经常面临政治性和社会性的困难。
然而,在知识产权保护方面,如果不从现有保护水平方面继续向前走,而是往回收,即使是中国的优秀学者们,也已经清楚地看到了这个方向可能的前景:在科技领域将会使本国丧失与外国竞争的核心技术,在文化领域中将会使自己创作的优秀作品越来越少;单靠有形资产的积累,一个国家的经济实力永远赶不上发达国家,只有通过无形资产促进有形资产的积累,才有希望实现“民族的复兴”。[35]
这样看来,中国的知识产权发展和保护战略,当然应当是审时度势,运用政策和策略作出的符合国家和民族长远利益的决定,以实现把自己知识产权保护体制提高到“世界水平和世界标准”的庄严承诺![36]
(二)版权刑法的世界性选择
无论如何,在国际条约的框架下,各缔约国的版权刑法必须至少符合《TRIPS协定》的要求。根据目前世界各国的情况,可以从版权刑法保护的对象和禁止的行为、犯罪主观方面、“商业规模”的要求,以及刑罚规定几个方面,考察世界各国版权刑法提供的选择。
1.版权犯罪的对象和行为
《TRIPS协定》作为强制性条件要求各国作为版权犯罪规定的是版权盗版行为,对其他侵犯版权行为的刑法性禁止是《TRIPS协定》所不反对的。
关于著作权项下的盗版的基本意思,目前在全世界都没有重大的争议,就是指未经授权和非法地重制(reproduction)或者发行受版权法保护的材料的行为。[37]很明显,世界各国在自己的版权刑法中,为了保证版权保护的有效性和各自的国家利益,已经围绕着禁止版权盗版这个中心,对刑事保护的战线作出了程度不等的重大扩展。