第59条规定:“在不妨害权利持有人有自由采取行动的其他权利,并使被告有权寻求司法当局进行复审的前提下,主管当局应有权依照上文第四十六条的原则,责令销毁或处置侵权商品。对于假冒商标的商品,除个别场合外,主管当局不得允许该侵权商品按照原封不动的状态重新出口,或以不同的海关程序处理该商品。”不过,这些规定不一定是在犯罪案件中才作为刑罚措施使用的。
第四,第61条通过一个“可以”条文特别指明:刑事措施可以在其他侵犯知识产权的情况下使用,尤其但不限于是对在商业规模基础上实施的有意侵权使用。
(四)第61条对版权刑事责任的要求
总的看来,《TRIPS协定》第61条在版权刑事责任方面的规定,可以表现为两个方面的要求。第一方面是第61条对《TRIPS协定》缔约国的强制性要求,也就是说,《TRIPS协定》的缔约国如果不在本国的刑事立法和司法中符合这些要求,就将构成不遵守《TRIPS协定》的问题。第二方面是非强制性要求,缔约国对这些要求可以根据自己国家的情况酌情处理,或者说,如果不遵守这些要求,并不会构成违反《TRIPS协定》的问题。虽然如此,根据制定《TRIPS协定》的目的,应当理解,《TRIPS协定》鼓励缔约国努力满足这些非强制性要求,也就是努力提高对知识产权的保护水平,只要这种保护不构成对合法贸易的障碍。
具体说来,《TRIPS协定》对侵犯版权刑事责任的要求是:
第一,在应当使用刑法禁止的版权侵权行为的客观方面,缔约国应当禁止的是版权盗版。对其他侵犯版权的行为,也可以使用刑法加以禁止。
第二,在应当使用刑法禁止的版权侵权行为的主观方面,缔约国应当禁止的版权盗版,必须是有意地也就是故意地进行的。在这种主观方面的要求中,没有对犯罪目的的进一步要求。同时,由于“知识产权是私权”的要求,因此,追究过失侵犯版权的刑事责任,应当不是《TRIPS协定》所鼓励的。对于版权盗版之外的其他版权犯罪,在主观方面降低对故意的要求,例如,增加犯罪目的的要求,应当是《TRIPS协定》所不禁止的。
第三,在应当使用刑法禁止的版权盗版方面,缔约国应当禁止的是以商业规模实施的侵权。对于没有达到商业规模的版权盗版和其他侵权行为,也可以使用刑法加以禁止。
第四,在禁止版权盗版时可以使用的刑罚,可以是监禁,也可以是罚金,还可以是二者并处。但是,对盗版犯罪使用的刑罚,必须能够起到足够的威慑作用,必须符合适用于相应严重罪行的惩罚标准。
第五,在使用刑法手段时(但并不限于这种场合),缔约国应当使用扣留、没收或销毁,以及其他手段,处理侵权商品以及任何主要用于从事上述犯罪活动的原料及工具。
二、关于主要法系国家著作权刑法的考察
在对世界各国的版权刑法进行考察时,我们应当牢记:各国在自己的刑法典或者刑事法律体系中对版权犯罪作出规定,主要的不是以符合《世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议》为目的的,甚至也不一定是以促进世界贸易为主要目的的。各国的刑事法律规定首先都只能是从自己的国情出发,为自己的民族和国家的基本生存条件提供最高等级的法律保护。如何看待知识产权以及版权是自己民族和国家的基本生存条件,如何看待刑法对这种知识产权和版权的保护意义,本来会是与其他国家没有关系的。然而,在一个国家参加了WTO之后,尤其是在《TRIPS协定》对刑法保护知识产权有了具体明确的要求之后,国家版权刑法原本具有的纯粹“国内法”性质,就具有了遵守国际义务的责任。
这样,对一个国家版权刑法的状态进行评论和批评,就应当从两个不同的方面进行:
一方面,考察这个国家的版权刑法是否符合《TRIPS协定》对使用刑事惩罚方法保护知识产权的要求。如果有不符合之处,可能产生的就会是国际法意义下的责任;如果符合,国际法项下的批评就会失去意义。
另一方面,分析和探讨这个国家对知识产权保护的基本态度。一般说来,一个国家使用刑法手段保护知识产权的范围越广、力度越强,就说明知识产权在这个国家的基本生存方式上具有更重要的地位,也就是说,这个国家对知识产权的保护就更加重视。一个国家在自己的基本生存方式,尤其是经济增长方式上,是否选择“知识经济”作为国家发展战略,以及给予知识产权什么样的地位,从而提供什么等级的法律保护,完全是一个国家的内政。一个国家在满足《TRIPS协定》要求的条件下,甚至可以把知识产权争端看成是私人个人之间的事情,就像“知识产权为私权”所逻辑地要求的那样。但是,在全球化时代,了解我们的远近邻居国家们是如何保护知识产权的,也就是了解他们是如何富裕起来的,对于我们这个正在“为夺取全面建设小康社会新胜利而奋斗”[18]的国家来说,就具有了当然重要的意义。
笔者认为,对于各个国家版权刑法的特点和规律作一个简要的总结,有助于我们对国际版权刑法发展趋势的认识。[19]
(一)美国
在今日世界上,美国也许不是对版权提供最严格保护的国家,但的确是最重视版权保护的国家之一。美国的版权刑法具有以下主要特点:
第一,美国从1897年开始在联邦法律中制定版权刑法,是世界上最早使用刑法保护版权的国家之一。经过一个多世纪的努力,美国版权刑法覆盖的范围,虽然不一定是世界上最广阔的,但已经达到相当广泛的程度。
第二,美国版权刑法的扩张是通过逐步发展实现的。例如,在1897年制定的著作权刑事法律,仅仅适用于未经许可表演他人的戏剧和音乐作品,而不适用于书籍、地图这些当时也受美国著作权法保护的作品形式;在1976年著作权法中才把“为了营利”修改为“为了商业利益”或者“私人经济利益”;在1992年以后,才提高了对计算机软件和电影视听作品的保护等级;在1997年之后,才取消了著作权犯罪必须有获得经济利益的要求;在新千年以来,才明确了对与数字技术有关的著作权的保护。
第三,美国版权刑法适用的条件,或者说版权犯罪的起刑点,在今天主要有两个:[20]一是主观方面的要求,如果查明行为人有获取商业好处或者财政收益的故意,即使这种故意没有实现,也构成犯罪;二是数额和数量的要求,如果行为人没有获得财政收益的故意,但是,在180天内事实上无权复制或者发行侵权物品l件或者多件的总价值达到1000美元以上的,也构成犯罪。
第四,美国版权刑法对版权犯罪明显表现出加强惩罚的趋势:一些侵权行为从轻罪转变为重罪,版权犯罪可能承担的最高罚金数额和最高监禁刑期都在不断上升。另外,专门的执法机构,例如美国司法部的“计算机犯罪和知识产权科”也建立起来并有效地开展工作。
总的来说,美国刑法对知识产权提供的保护水平,是大大高于《TRIPS协定》的要求的。