塑造世界水平和世界标准的中国版权刑法
Toward a Perfect Chinese Criminal Law to Protect Copyright
王世洲
【全文】
今天，保护知识产权已经成为全世界的响亮呼声。中国不仅把保护知识产权、建设创新性国家作为自己21世纪初的重要发展战略，而且已经参加了世界贸易组织（WTO）和《世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议》（《TRIPs协定》）。正如胡锦涛主席2006年4月在参观美国微软公司总部时所指出的那样：“加强知识产权保护不仅是中国扩大对外开放，改善投资环境的需要，也是加强自主创新能力，实现又快又好发展的需要。”中国把保护知识产权作为自己的发展战略，并且作出了塑造世界水平和世界标准的中国版权刑法的国际承诺，[1]是符合世界发展的基本潮流的。
对知识产权的保护需要法律手段。刑法作为最强大的法律保护手段，古往今来都受到人们的重视。是否需要使用刑法，在什么范围内使用刑法，是两个核心的问题。
关于在保护知识产权中是否需要使用刑法的问题，虽然会涉及十分复杂的理论乃至社会问题，但是，在《TRIPS协定》条约制定之后，尤其是在参加《TRIPS协定》条约之后，问题会变得比较简单：因为《TRIPS协定》已经规定了缔约国使用刑事责任保护知识产权的义务，所以，缔约国就必须根据《TRIPS协定》的要求，至少在这部条约规定的范围内，在本国刑法中规定并执行刑法条款。反对在保护知识产权时使用刑法的意见，至少在《TRIPS协定》缔约国应当承担的国际义务的范围之内，是站不住脚的。
关于在什么范围内使用刑法保护知识产权的问题，涉及对《TRIPS协定》条款的理解问题。缔约国对《TRIPS协定》条文的理解当然会影响到该国对知识产权刑法的设定。本文的目的，就是希望通过对《TRIPS协定》中规定的版权或者著作权刑事责任条款的分析，[2]明确这部国际条约规定的刑事保护版权的范围，同时，通过对国际上各个法系主要国家的著作权刑法的考察，说明有关国家对《TRIPS协定》的遵守情况，探察知识产权刑法保护的一般国际趋势。塑造一个美好的社会，是刑法的基本功能之一。[3]根据国家政策指明的战略，刑法通过禁止的规定，在调整比较新的领域中人的行为时，能够产生强大的塑造人的行为和塑造社会的效果，因此，刑法就成为塑造新社会和新经济的有力工具。本文所探索的版权刑法的一般国际趋势，不是中国版权刑法的未来蓝图，而是一幅参照图。夜郎自大的心态不能使我们认识世界水平和世界标准，当然更不可能塑造达到世界水平和世界标准的成果。通过对世界的了解和借鉴，我们才有可能较快较好地改进目前还处于发展初级阶段的中国版权刑法，才能把中国的知识产权保护塑造得“像钢铁一样硬，而不是像豆腐那样软”。[4]作者希望，本文对中国确立版权刑法的发展方向，能够起到积极作用。
一、关于《TRIPS协定》第61条的基本含义
在《TRIPS协定》中，第61条是规定版权刑事责任的唯一条文。
迄今为止，WTO和WIPO都没有对第61条提供任何权威性的或者学术性的解释，但是，通过对《TRIPS协定》形成过程中有关背景、文本和国际评论的研究，可以对第61条的基本含义作出分析。[5]
（一）第61条的立法背景
在现代使用国际公约保护知识产权的历史中，把国际贸易与知识产权保护问题联系在一起，是一个相当新近的现象。至少，在1987年初决定开始乌拉圭回合的部长会议时，知识产权是否要作为一个问题进行讨论，还是完全不清楚的事情。[6]美国首先提出要求，把与贸易有关的知识产权问题作为开始乌拉圭回合谈判的必要条件。当时，在加强知识产权保护方面，有关的国际条约表现出明显的软弱和缺陷。通过把知识产权立法与贸易权利联系在一起，成为推动国际谈判深入进行的有力手段。另外，推动这方面谈判的另一个有力的因素，是有关国家采取单边行动的危险。参加世界贸易组织谈判的许多国家都认为，多边协议比单边行动明显地要好得多，可以避免可能产生的令人无法预测的结果。这样，在乌拉圭的埃斯特角城发布的部长会议宣言中，就表明了“本次谈判将以明确《关税与贸易总协定》的条文和详细说明恰当的新规则和纪律为目标”。
在乌拉圭回合的谈判中，由于参加谈判的各国代表都是经验丰富的商业谈判代表，他们对《关税与贸易总协定》的条文非常熟悉，但是，对于其中的大多数人来说，如何拟订知识产权的条文都是一个新问题。因此，许多国家的代表团都提出了自己的建议草案。不过，在这些各自提出的分散文件基础上，是无法进行谈判的。因此，参加谈判的国家在1990年允许主持谈判的主席准备了一份综合文本，在其中包含了一些可供选择的条款，以便作为谈判的基础，这就是所谓的W/76草案。[7]同年12月，在布鲁塞尔举行的部长会议上，也提出了一份草案（布鲁塞尔草案）。在布鲁塞尔会议之后，1991年12月提出了供谈判用的唯一一份最后草案（the Draft Final Act）（也称Dunkel Draft），不过，这个草案与最后通过的文本没有多少区别，参加谈判的国家只能要么接受，要么不接受。
经过复杂的政治、经济、外交、文化方面的斗争，在保护知识产权方面产生的《世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议》，也就是通常人们简要称之为《TRIPS协定》的文件，在1994年生效了，成为一个国际贸易秩序新规则。
2001年12月11日，中国在加入世界贸易组织时，成为《世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议》的成员国。
（二）第61条的条文变化
在《世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议》中，关于刑事保护的第61条是这样规定的：
全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚，至少对于有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况是如此。可以采用的救济应包括处以足够起威慑作用的监禁，或处以罚金，或二者并处，以符合适用于相应严重罪行的惩罚标准为限。在适当场合，可采用的救济还应包括扣留、没收或销毁侵权商品以及任何主要用于从事上述犯罪活动的原料及工具。成员可规定将刑事程序及刑事惩罚适用于侵犯知识产权的其他情况，尤其是有意侵权并且以商业规模侵权的情况。[8]在“布鲁塞尔草案”中，有关条文在实质上与这个条文是一致的。在所谓的W/76草案中，该条是这样的：
全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚，（至少）[9]对于有意（以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况）（以商业规模侵犯商标和版权）（以商业规模侵犯与本条约有关的知识产权）[10]是如此。可以采用的救济应包括处以足够起（有效）威慑作用的监禁，[11]或处以罚金，或二者并处，（以符合适用于相应严重罪行的惩罚标准为限）。在适当场合，（可采用的救济还应包括）扣留、没收或销毁侵权商品以及任何（主要用于）（用于）从事上述犯罪活动的{物品和手段}原料及工具。成员可规定将刑事程序及刑事惩罚适用于侵犯知识产权的其他情况，尤其是有意侵权并且以商业规模侵权的情况。
比较W/76草案和现今的条文，可以看到两处选择和三处修改。
两处选择指的是第61条第1句中提供的三个选择和第3句中提供的两个选择。在第1句包含的三个选择中，共同点都在于包含了对侵害商标和版权应当有“商业规模”的要求，区别点在于刑事保护的对象是“假冒商标”和“版权盗版”，还是“商标和版权”，还是“与本条约有关的知识产权”。现在可以看到，这部条约最终选择的是第一选择，也就是“假冒商标”和“版权盗版”。在第3句的两个选择中，现在看到条约选择的也是第一选择，也就是可以被扣留、没收或者销毁的是“主要用于”而不仅仅是“用于”犯罪活动的原料和工具。
