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戏仿的法律保护和限制

  

  在这一背景下,特别是在当代中国社会文艺批评很难、批评形式还很传统的条件下,由普通的电影消费者自发制作的、在网络上迅速传播的批评性戏仿就具有了特别重要的社会功能。它首先警示了中国社会当下有质量的、及时的、可靠的文艺批评供给严重不足。更重要的是,它是针对目前中国电影市场的问题,由消费者自发生产的、向诸多潜在消费者免费提供的一种远比影片投资者的商业广告或其他文字形式的电影批评更为可信、及时和有效的消费指南;它具有一种特殊的产品质量控制的功能;通过迅速有效的信息传播,它会联合消费者,不允许质量较差的作品占据太大市场,甚至会将之完全赶出市场。


  

  但这对于电影的作者也并非完全不利。不仅在有效控制了其他质量较差作品占有市场的同时它实际上已经为其他潜在地受观众欢迎的作品保留和开拓了市场,因此对这部分作者有利;而且,换一个角度,戏仿还与其他形式的真正文艺批评一样,向所有的电影作者都反馈了一些电影消费市场的某些真实信息,便于他们了解受众的偏好和反应,及时调整自己的生产。注意,这些信息都无需作者支付费用。


  

  我倒不是说,作者必须虚伪地把顾客当上帝,顾客的口味就是艺术的标准。我知道,艺术品的衡量标准是时间;而即刻的市场,和即刻的民主一样,有时更欢迎平庸和媚俗。艺术创作,事实上,可能是任何创造性活动,都需要作者一定程度的自信甚至孤傲。因此,作者完全可以拒绝接受反馈,坚信自己有能力重新塑造受众的趣味和欣赏习惯,或者坚持只为特定的受众服务。这些我都能接受,甚至支持。但这类作品的作者必须准备为自己的坚持支付代价,不应当把自己在某个文化场域因某个或某类作品获得的文化资本转移到另一个场域,试图获取经济资本。[62]


  

  从这个角度看,因此,诸如《馒头》这样的戏仿具有了超越消费者个人娱乐和情绪宣泄的社会价值。从其实践后果上看,它是一种出于个人利益考量而无意中创造的公共善品,因此,只要不是过多借用了受著作权保护的材料,或是令人反感地侵犯了作者的名誉,也应当得到社会的和法律的保护。


  

  上述分析还只是从文艺批评的维度展开的,但戏仿并不限于文艺批评,许多戏仿其实也有对社会的批评。鲁迅先生对当时的浅薄肉麻爱情诗的调侃,王朔小说在1980年代末90年代初对中国社会知识界的虚伪矫饰的讽刺,都是比较典型的。《馒头》中也有这类的社会批评。甚至《馒头》的批评可以视作对中国知识界一些人故作高深的哲人情怀的讽刺,对中国电影界的奥斯卡情节以及与之相伴的各类包装的批评。这些批评未必对;也许正因此,《馒头》只能调侃和戏仿;它没有自信正义在手的坚定,未能高瞻远瞩地指出未来前进的方向。但给不出答案不等于不能发言。


  

  甚至情感宣泄也不如同这个词乍看起来那样只有负面的意义。亚里士多德以及许多作家都认为文艺作品的功能之一就是情感的宣泄和释放,[63]尽管方式可以多样。戏仿引发了笑声,引出了难堪和尴尬,但这总比愤怒指责对方无耻,然后威胁把对方拽进法庭,对于构建时下流行的“和谐社会”似乎也更有意义。就整个中国社会来看,戏仿的增多意味着转型中国正在生长的一种新的思考问题和表达感受的方式。一位外国记者在评论《馒头》风波时曾尖锐地指出,这一纠纷发生的原因之一在于,从总体而言,中国人还不习惯戏仿交流。[64]我不认为思考和交流方式一定有什么高下之分。只是,我们必须清楚意识到,无论我们个人是否赞同,戏仿以及与之相关的调侃,事实上已经成为中国都市比较年轻的知识群体(俗称“白领”和“小资”们)中一种常见且有效的人际交流方式,一种可能因某种自我怀疑、自我限制而变得温和的批评或表达异议的方式。它不那么坚定、崇高,但恰恰因此也就避免了更激烈的冲突。在过去20年里,这种思考和交流方式在整个中国社会,总体看来,正不断增长和扩展。也许我们应当思考为什么,以及作为制度的法律该如何回应?


  

  而这也呼应了本文一开始的主张,对于新型疑难案件或纠纷,必须包容但也有必要超越法条主义的进路。


【作者简介】
朱苏力,北京大学法学院教授。
【注释】王朔:《他们曾使我空虚》,载《无知者无畏》,春风文艺出版社2000年版,第84页。
有关情况,可参看《胡戈:玩笑开大了》,载《南方周末》2006年2月23日。
据《南方都市报》2006年元月4日报道,电影《无极》2005年12月12日在北京首映,次日该片获美国金球奖“最佳外语片”提名;首周末全国票房为7452万元人民币,打破了此前五项国内电影票房纪录。
据报道,《无极》著作权所有者中影和盛凯已经联合委托北京浩天律师事务所处理胡戈侵权一案。《陈凯歌是否告胡戈全看胡态度》,
http://ent.sina.com.cn/x/2006-02-15/1313986353.html。
Robert Marquand,“A Spoof Hits China’s Web - and a Star Is Born”, The Christian Science Monitor, http://www.csmonitor.com//2006//0313//p01s03 - woap.html 。又请看,《美国院士关注馒头血案 : 我们动了陈凯歌的馒头》,http://ent.sina.com.cn/m/c/2006-03-13/10001013900.html
据报道,国家版权局版权司司长王自强关于《无极》和《馒头》的观点是,如果用于介绍情况或者说阐明一种观点,适当地或者少量地引用他人的作品是《著作权法》允许的。《馒头》是否超出了合理使用的范畴,应由司法机关通过民事诉讼的方式来解决。“《馒头血案》是否侵权,版权局官员谈著作权范畴”,http://news.sohu.com//20060215//n241837408.shtml。
本文中的作者都不是严格的法定意义上的作者,而是功能意义上的。之所以如此使用是因为作者是一个历史的构建。可参看Michel Foucault,“What is An Author ?”in The Foucault Reader, ed1 by Paul Rabinow, Pantheon Books,1984,pp.101ff; Richard A.Posner, Law and Literature, rev.and en.ed., Harvard University Press, 1998, pp.381ff.
例如,全国政协委员、中国版权协会理事长沈仁干就认为,《馒头》用了《无极》中构成作品实质部分的一些镜头,未经授权在网上传播,至少侵犯了作者的三种权利:改编权、复制权和网络传播权。他认为胡戈至少应当赔礼道歉,还要给予经济赔偿,因为《馒头》的网上传播对电影《无极》的发行放映造成了一定影响,http://ent.tom.com/1306/1362/200636-177999.htmltom.com//1306//1362//200636-177999.html。又请看,李旭:《〈一个馒头引发的血案〉引发的疑案》,http://cyber.tsinghua.edu.cn/user1/ixu/archives/2006/58.html。
据一个报道,某网站调查,88.9%的网民回答表示喜欢《馒头》,超过85%的网民认为打官司是“小题大做”。请看,前引5。
《华夏时报》报道,《曾志伟陆川等斥陈凯歌炒作,文艺评论家支持胡戈》,http://tianmi.cn/news/2006-2/1059-1.htm。
请看《一个馒头引发的著作权问题》,载《新民周刊》2006年2月27日。
蔡定剑:《“馒头血案”的宪法视角》,载《新京报》2006年3月4日。
中华人民共和国宪法》第1922条
中华人民共和国宪法》第13条
冯象在批评我对某类似案件的分析中指出了这一点。冯象:《案子为什么难办》,载《政法笔记》,江苏人民出版社2004年版, 第41页。
Marquand,“A Spoof Hits China’s Web - and a Star Is Born”,前引5。
关于这一点的细致分析, 可参看 Jonahtan D. Culler,Structuralist Poetics:Structuarlism, Linguistics and the Study fo Literature,Routledge, 2002, pp.152-154.
前引1,第84页。
Richard A.Posner, Law and Literature,  前引7, pp.405ff.波 斯纳认为,“ 这类文学的效果依赖于模仿原著的特有特征”。波斯纳还引证了另一个关于戏仿的描述“:最高的戏仿可以定义为一种诙谐的、美学上令人满意的……作品, 通常不带有恶意, 通过严格受控的歪曲, 一部文学作品、一个作者或一个流派或一类作品的主题和风格的最突出特征被另一种方式表达, 而这种方式会导致对原作的一种含蓄的价值判断”(J.G.Riewald, “Parody as Criticism”,Neophilologus, vo1.50(1966)128- 129)。
Robetr P. Merges, Peter S.Menell, Makr A. Lemley, and Thomas M.Jorde,Intellectual Property in the New Technological Age,  Aspen Law& Buisness, 1997, p.494.
可参看Posner, Law and Literature, 前引7 ,p.405。
鲁迅:《我的失恋》,载《野草》,人民文学出版社1979年版,第8-9页。
请看沈德潜编:《古诗源》中,华书局1963年版,第54-55页。
鲁迅:《故事新编》,人民文学出版社1979年版。
因此,本文中的“作品”也是广义的、功能的,而不是本质主义的。可参看本节最后两段文字。
郭沫若:《沫若文集》,人民文学出版社1959年版。
王朔:《犹大的故事》,载《王朔文集随笔集》,云南人民出版社2003年版, 第127-129页。
另一个必须一提的, 同样没有受到足够关注的戏仿代表人物是王蒙。特别是他对李商隐诸多七律诗的重新组合排列,因此“创作”出了诸多类李商隐风格的作品。这些“创作”虽然不“搞笑”但,仍应属于戏仿作品, 不仅有一定的娱乐效果, 而且也有批评的效果。也因此, 我才在更情愿称这类作品为“戏仿”而不是“搞笑”或“戏说”,因为它们并不仅仅“搞笑”,甚至并不“搞笑”。
《讲述电视流氓自己的故事》,又称《大史记Ⅱ 》或《分家在十月》戏,仿的是前苏联影片《列宁在十月》和《列宁在1918年》,讲的是虚拟了央视评论部内部权力斗争, 新闻评论部工作人员均以“处理过”的真名出场。注意,甚至这个作品的标题就是一个戏仿, 戏仿的是王刚表述的电视节目主题语“讲述老百姓自己的故事”。
《大腕的各种版本》,http://bwxfyr.blog.163.com/articlel/-01nX -jjYNQz.html。
White v.Samusng Electronics America,Inc.,  989 F.2d 1512.
此文多年前读过,但无从查找出处。
前引15冯象书,第7页苏力:《法的故事》,载《制度是如何形成的? 》,中山大学出版社1999年版。
《中华人民共和国恋爱法》,http://www/sikao.com.cn/wzhsow.asp?wizd=366。
这一点从王朔的小说、冯小刚的电影的广受欢迎以及每年春节晚会的最佳节目的评选中都可以感受到,尽管不精确。当然, 对这类戏仿作品的喜爱目前在中国似乎有较强的地域性,但这也许是因为被戏仿的作品更多是北方作者的作品, 而不是某些地方的观众对戏仿作品有特别的偏好。
前引1,第84页。
王蒙: 《躲避崇高》,载《读书》1993年第1期。
若是有意为之,则属于借助文学进行的故意的名誉侵权, 因此不属于本文讨论的范围。关于借助文学作品的名誉侵权,可参看, Richard A.Posner, Law and Literature,前引7,pp.381ff; 以及冯象:《 诽谤与创作》,载《政法笔记》,第191页以下。
请参看,张汝伦等:《人文精神:是否可能和如何可能》,载《读书》1994年3期;高瑞泉等:《人文精神寻踪》,载《读书》1994年4期;许纪霖等:《道统、学统与政统》,载《读书》1994年5期;吴炫等:《我们需要怎样的人文精神》,载《读书》1994年6期, 以及其他相关的文章。
薛荣:《沙家浜》,载《江南》2003年1期 。该小说戏仿了人们熟知的现代京剧《沙家浜》但,是从故事情节到人物形象均有较大的不同;引发了对小说提出了严厉的社会批评, 最终导致《江南》第一期停止销售, 第四期《江南》则在封二的显著位置以杂志社的名义刊登了题为“我们就刊发小说《沙家浜》的学习与认识”的书面道歉信, 向“所有读者、新四军老干部和‘沙家浜’的父老乡亲表示由衷的歉意”。
有关此案的法律和政治一个细致分析,并且也许是当代中国法学界第一个提出了“戏仿”问题的, 请看,冯象:《修宪与戏仿—答记者问》,载《政法笔记》,第256页以下。
《崔永元“炮轰”手机》,http://www.southcn.com/ent/zhuanti2/cuiyy/。
《人不能无耻到这地步,陈凯歌怒斥“馒头”教主》,http://yule.sohu.com/20060213/n227754906.shtml。
《胡戈:玩笑开大了》,前引2;又请看《胡戈正式向陈凯歌道歉, 情愿打官司也不承认侵权》,http://ent.tom.com/1306/1362/2006215-174821.html。
有不少人士也都指出了这一点,例如蔡定剑:《“馒头血案”的宪法视角》,前引12 。
2005年9月30日丹麦《日尔兰邮报》刊登了12幅 以伊斯兰教先知穆罕默德为主题的讽刺漫画,其中有些显然具有戏仿的因素。随后,该报主编在网上公开道歉。2006年1月10日,一家挪威报纸又转载了这些漫画, 使矛盾进一步激化。之后, 法国、德国、西班牙、瑞士、意大利、捷克、荷兰等欧洲近十个国家的大报也以捍卫新闻言论自由的名义同时刊登了这组漫画。因此在伊斯兰世界引发强烈的抗议浪潮。
中华人民共和国著作权法》第21条;《中华人民共和国专利法》第42条
关于区别定价或价格歧视的合理性的分析, 请看,William M.Landes and Richard A.Posner,Economic Structure of Intellectual Propetry Law,Harvard University Perss, 2003, pp139 - 401。
当然也有例外。在一个电视访谈节目中, 陈红女士称其儿子“已经看了八次《无极》,还想看”。确有极少数优秀作品比较长期地保持了稳定的销量, 并因此被称为“经典”。
美国目前最权威的先例是,Campbell v.Acuff-Rose Muisc, Inc., 510U.S.569(1994) 。根据此案判决, 是否“合理使用”要考虑“使用的目的和特性”、“版权作品的性质”、“所使用的部分与整体版权作品相关的数量和重要性”以及“该使用对该版权作品之潜在市场或价值的影响”。有关论述和分析还可参看, Landes and Posner,Economic Structure of Intellectual Propetry Law,ch.6。
中华人民共和国著作权法》第5条第一款。
中华人民共和国著作权法》第21条
中华人民共和国著作权法》第22条。但第20条和22条第二款的规定是有瑕疵的,至少对一些中国古典作品,也可能包括一些现代以来的诗歌作品,很难严格适用。第20条规定作者署名权等权利的保护期不受限制,第22条规定合理使用时应当“指明作者姓名、作品名称”并,规定只能“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已发表的作品”但;在日常生活中, 我们常常看见对一些古代诗歌和文字作品(有时是现代诗歌作品)的研究或介绍著作中, 不仅并不总是指明作者和作品, 而且常常全文引用—除非我们这时对适当引用的解说是包括对全文引用。
例如, 电视连续剧《编辑部的故事》中的人物李冬宝对戈玲说 :“这个队伍是你当家, 可是皇军要当你的家”就,出自现代京剧《沙家浜》。这类片断的戏仿在大众文化中相当普遍。
这些戏仿对被戏仿的商标只有好处, 没有坏处。这种戏仿可以使得这些产品的广告可以名正言顺地进入电影, 并且商业广告的效果也更好。因此, 一些商标被戏仿的企业甚至会投资这类有戏仿片断的电影。
最典型的是, 小品《昨天 今天 明天》对《实话实说》节目的戏仿以及 2006年小品《说事》对《昨天 今天 明天》和另一电视节目《小崔说事》的戏仿。
Oliver Wendell Holmes,Jr.,Lockner v. New York, in The Mind and Faith of Justice Holmes,His Speeches,Essays, Letters ,and Judciail Opinions,ed. by Max Lerner,Translation Publishers,1989,p.149.
参看《胡戈:玩笑开大了》,前引2。
例如《胡戈应邀担任浙江电视台〈三国演艺〉栏目策划》,http://ent.sina.com.cn/v/m/2006-03-09/14431010755.html。
这一点是中国当代法学界常常忽视的。事实上, 如今的一些小报的娱乐、八卦新闻,尽管有满足部分受众之需求的功能,但完全是商业营利导向的,有些新闻甚至是编造的。我认为此类新闻原则上仍应受到新闻出版自由和言论自由的保护, 但是相比而言, 从业者应当为此类新闻支付更多成本, 而不应笼统地以新闻自由为名, 甚或借助于计划经济体制残留下来的政府机构属性,而堂而皇之地以侵犯一些被贴上“公众人物”标签者的名誉、声誉和私隐牟利。
《大话西游》是香港导演刘镇伟执导的上下两集电影。1995年该片进入内地,反映平淡。直到该片在内地发行V CD之后,1997年左右《大话西游》在北京高校引起讨论形成话题,引致当时人人都在背“大话”台词。
有关的分析,可参看布尔迪厄:《文化资本与社会炼金术》,包亚明译,上海人民出版社1997年版,第202页以下。
亚里士多德认为,悲剧就是“通过引发怜悯和恐惧使这些情感得到疏泄”。亚里士多德:《诗学》,陈中梅译注,商务印书馆2002年版, 第64页 。
Marquand,“A Spoof Hits China’s Web - and a Star Is Born”,前引5。


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