法治和民主的关系的另一个方面,涉及法的权威。当前中国法治的困境之一是执法困境,也即公民不服从:立法越多,法治越少;法院判决普遍得不到执行,公民和执法者形同老鼠和猫; 大量的立法本就不是为执行而制定。Hart 曾把公民对待法的心态分为内在视角和外在视角。普遍的执法困境表明,中国公民很少从内在视角来看待法,而只是基于免受惩罚的机会主义心理来守法。但是,把法的实效单纯地奠基于“强制的威胁”之上,要么等于把法治奠基于白色恐怖之上,要么等于把法治奠基于流沙之上。为什么公民不认真对待法呢?这主要是因为,公民不曾被法认真对待。法不再是公民集体意志的表达,已日益成为外在于公民、疏离于公民的力量,得不到公民的认同,法本身已被异化。法本来应该成为公民集体意志的实在化,唯如此,公民才能守法但却自由,因为服从法就是服从自己的意志。当前中国的执法困境,主要可归结为立法的民主正当性的缺失:民主立法机关代表的选举是不自由、不民主的,这本就不够民主的立法机关又是橡皮图章,这橡皮图章又把大量立法权授予了行政机关和最高司法机关,这行政机关的立法和最高法院的解释既不受代表机关的监督、又缺乏公民的参与……在这种情况下,公民又怎能对法产生认同,把它看作是自己的法呢?不以民主为基础的立法,既然得不到公民的真心拥戴和服赝,当然也就无从获得强迫当权者(最常见的违法者)守法的力量。
把法治和民主割裂开来,认为法治可以舍弃民主而先行,这种论调常会引用英国实践来佐证自己的主张:英国民主是二十世纪的事,而法治早在久远的过去就已确立了。这无疑是大错特错,一方面,它没能充分理解英国法的性质:英国法的主体是普通法,而普通法本身虽不曾经过现代的民主立法的形式过程,但它却是在民族的漫长历史中逐步积累而成的习惯,而它之所以能成为习惯,乃是因为人民的同意:当然,这种同意不是以投票来表达的,而是以行为本身来表达的。也就是说,普通法本身就是很民主的法。另一方面,不要以为民主是有和无的问题,而是程度多少的问题,普选虽然在10世纪才在英国推广,但在此之前,英国就已是很民主的国度了,即使它的民主的范围在7世纪只局限于贵族和地主,在8至9世纪只扩展至有产者。
总之,民主不仅是法治之法的正当性的源泉,更是法治之法的力量的源泉。舍弃民主,不仅不可能产生善法,也不可能使已制定的法被普遍服从。法治与民主同命相连,应携手前行。