{5}法学家的解答：周论上册第53-54页分析，罗马皇帝屋大维即位之初，为了收买人心，授予某些有名望的法学家一种特权，即让他们的法律解释具有一定的法律效力。经过若干年后，有这种特权的法学家后越来越多，他们的意见往往发生矛盾。因此哈德良皇帝为此规定凡历代有公开解答权的法学家，无论是在世的或已故的，如果他们对同一问题的意见一致时，该意见就发生法律效力，于是法学家的解答，就成为罗马法的渊源了。如果他们的意见不一致，则法官可以酌情采纳何种意见，甚或另作决定。

　　评价：对于盖尤斯未将习惯法纳入罗马法律渊源之一，周论上册第50页是这样分析的：在罗马帝国前期，习惯法还是有的，但由于成文法多了，习惯法就不如以前那么重要了。何勤华在《西方法学史》第55页写道：虽然盖尤斯对罗马法律渊源的分析仍有遗漏，如未能将习惯法纳入其中。但他毕竟把握了法律渊源这个概念，找到了它们的表现形式。这既是盖尤斯对西方法学史发展作出的贡献，也反映了当时法学发展的水平。直到目前，学者在论述罗马法的渊源时，也仍然依据着盖尤斯的基本观点。

　　（3）第8段：创立“人、物、诉讼”的体系编制模式。盖尤斯认为前面所述的一切法，无论是市民法还是万民法（自然法），都涉及人、物、诉讼三大内容。

　　评价：这一段话虽然很短，但是它一语道破了该书的写作脉络，即第一编（即第一卷），包括总论和人法（指有关权利主体即人的权利能力和行为能力、人的法律地位、人的各种权利的取得和丧失以及婚姻家庭方面的法律），第二编（即第二、三卷），主讲物法（指权利客体、所有权的取得、变更和区分，以及债权与继承方面的法律），包括物、物权、继承和债，第三编（即第四卷），主讲诉讼法（指的是在权利的保护和救济中有关诉讼程序方面的规定），包括诉讼的程序、法官的职权、法定诉讼和程式诉讼。后世学者认为，法律被分为人法、物法和诉讼法三项，以上这种编排模式是按照权利义务的主体、客体和保护方法来进行划分的。至于盖尤斯为何要这样划分，可以这样理解：法律是由人制定的。没有人，没有社会，就不需要法律。所以法律首先应规定人、也就是权利义务的主体。有了权利义务的主体，还要有权利义务的客体，这客体就是物，因此紧接着就要规定物法。至于如何来保护人及其财产，就应当有保护的办法，这就要诉讼法了。盖尤斯将诉讼法放在人法、物法的篇章之后，单独成篇，这种编排的优点之一就是可以避免诉讼规范的重复、散乱和不协调，它为诉讼规范的系统化及其近代与实体法的最终分离创造了条件。

　　2.人法（见第9--200段）

　　英国学者梅因在《古代法》一书（见沈景一中译本，商务印书馆1984年版第64页）提出：所有进步社会的运动，实质上是一个“从身份到契约”的运动。古罗马时期，由于奴隶社会等级制度森严，强调出身门弟、父权至上，罗马人的排外思想作祟，有关人格和身份的法律比重很大。故而“人法”这一卷内容庞大。（人法篇的设计，也从一个侧面印证了范忠信教授关于“法的理论基础是人性本恶”的说法。）

　　根据笔者的分析，盖尤斯对人有两种划分：

　　第一种划分是将人分为自由人和奴隶（第9-12段）：自由人分生来自由人和解放自由人，解放自由人又分归降人（周枏称为降服外国人，仅是外邦人的一种，见第12-15、25-27、47段）、尤尼亚拉丁人（仅是拉丁人的一种，殖民地拉丁人被一笔带过，见第22-24、28-35段）和罗马市民三种；奴隶部分（第16-21、36-47段）叙述也非常详细，其中第126、17、21、38、41、44段专门谈奴隶如何得到解放、获得自由。

　　第二种划分是将人分为自权人和他权人两大类（第48-50段），他权人又分处于父权下的人（第51-107段）、处于夫权下的人（第108-115段）和处于买主权下的人（第116-123段）：处于父权下的人部分介绍了对奴隶的家主权（第52-54段）、对子女的家父权（第55-57段）、被禁止的婚姻（第58-64段）、经证明系缔结错误婚姻而通过补救产生的家父权（第65-75段）、不同身份之间通婚而产生的家父权和市民权（第76-94段）、拉丁权（第95-96段）和收养（第95-107段）；处于夫权下的人部分介绍了夫权和父权的区别、归顺夫权的三种方式（时效婚、祭祀婚和买卖婚）。介绍完他权人的种类后，盖尤斯又介绍了他权人如何从父权（第124-135段，其中第132－135a段提到家子连续被出卖三次才能得到解放，这一问题受到西方法学界的广泛关注，法国近代的孟德斯鸠在《论法的精神》、现代的莱维.布律尔在《法律社会学》中均对此作了讨论）、夫权（第136－137段，结合黄风和肖俊对第137a段的两种译法，我们可以看出，在盖尤斯时代，妻子可以强使丈夫“再卖”自己，以达到片面离婚的目的）和买主权（第138－140段）下获得解放，并指出自权人不得侵害他权人（第141段）。

　　最后他转而讨论监护和保佐（第142段）：监护部分见第143-196段，先谈监护的种类（第188段），包括遗嘱监护（第144-154段）、法定监护（包括宗亲监护、庇主监护和家父监护，分别见第155-164段、第165段、第166段）、信托监护（第166-167段）、受让监护（第168-183段）、裁判官监护（第184段）、阿蒂里亚监护（第185段）、尤利和提兹监护（第185段）以及后两者的具体应用（第186-187段），接着谈未成年监护和妇女监护的对比（第189-193段），再谈女生来自由人、女解放自由人和男性如何摆脱监护；保佐部分见第197-198段，因有缺页而叙述不详；盖尤斯在第200段还对监护人与保佐人的担保作了比较。

　　评价：首先对前面论述中一些需要注意的地方申明一下：对子女的家父权（第55-57段），这一段内容，我认为罗马法的规定是受了加拉西亚人（古代土耳其安卡拉居民）的影响；被禁止的婚姻（第58-64段）、经证明系缔结错误婚姻而通过补救产生的家父权（第65-75段）、不同身份之间通婚而产生的家父权和市民权（第76-94段），这一段涉及的主要是结婚制度，周论上册第101页对人法篇其中的第55-80段作了简要概括，即依照盖尤斯的记载，如果父母的身份不同，按照父母之间有无合法婚姻关系来确定子女是否享有罗马市民资格，即婚生子女的身份从父，非婚生子女的身份从母--笔者在阅读了近代德国法学家萨维尼的大作《现代罗马法体系》第八卷之后，认为从这些段落中，尤其是盖尤斯对不同身份之间通婚而产生的市民权的界定，中世纪后期意大利注释法学家巴托鲁斯以及后来的萨维尼对其加以引申，从而产生了“法则区别说”和“法律关系本座说”等国家私法学说；收养（第95-107段），盖尤斯将其分为根据民众共同体的许可进行的收养（重点介绍了其中的自权人收养）和根据执法官的治权进行的收养；归顺夫权的三种方式（时效婚、祭祀婚和买卖婚），实际上都是市民法上的结婚方式--有夫权婚姻，万民法上的结婚方式--无夫权婚姻并未论及，有夫权婚姻中，祭祀婚即周枏所说的“共食婚”，将买卖婚分为为结婚而实行的买卖婚和为信托而进行的买卖婚；遗嘱监护（第144-154段），第147段讲到了“胎儿的利益视为胎儿既已出生”（笔者在这里采用了周论上册第99和244页的提法，没有采纳黄风译的“后生子（遗腹子）被视为已出生”，这是一个很重要的拉丁谚语，我国学者夏明权刊载于《法学评论》1987年第一期《论胎儿的继承权及其保护》）以及陶毅在巫昌祯主编的中国政法大学1999年修订版《婚姻与继承法学》第288页均受其影响，认为胎儿具有继承能力，享有继承权）；法定监护（包括宗亲监护、庇主监护和家父监护，分别见第155-164段、第165段、第166段），其中宗亲监护（第155-164段）部分附带论述了“人格减等”（ 第159-162，分最大人格减等、中人格减等、最小人格减等，这是揭开罗马法上的人格问题之谜的一把金钥匙）。

　　为了进一步便于大家对人法篇的理解，现将周枏前辈和徐国栋教授的评论附后，以资参考。

　　如前所述，盖尤斯对人有两种划分：第一种划分是将人分为自由人和奴隶，其中自由人分生来自由人和解放自由人，依照周枏前辈观点，这一部分内容讲的实际上就是“自由权”； 解放自由人又分归降人、拉丁人和罗马市民三种，以及拉丁权（第95-96段）这一段，依照周枏前辈观点，这一部分内容讲的实际上就是“市民权（黄风译为市民籍）”； 第二种划分是将人分为自权人和他权人两大类（第48-50段），他权人又分处于父权下的人（第51-107段）、处于夫权下的人（第108-115段）和处于买主权下的人（第116-123段），依照周枏前辈观点，这一部分内容讲的实际上就是“家庭权（周枏称为家族权）”。由此可见，周枏前辈认为人法篇主要是讲人格问题的。人格一词，盖尤斯在论述人格减等部分将其表述为“capitis”。