律师失误：主张无罪，还是纠缠于事实？

　　刑法学教授高一飞先生认为许霆案的律师辩护存在方向性错误[20]。什么是律师错误？是律师没有尽到最大的努力，为其委托人争取到最大的权益，还是没有把当事人作为犯罪分子去检举揭发？教授没有解释，我们姑且按第一种观点来理解。

　　高教授指出，“遗憾的是，许霆的辩护人为他作了无罪辩护。辩护人认为许霆的行为不具有‘秘密窃取’的特点，其行为不构成盗窃行为：一，从行为上看，许霆没有从物理上或者从虚拟空间非法进入到银行系统去取钱；二，案件中，被告人许霆使用自己的实名银行卡到有监控系统的自动柜员机上取款，输入的是自己的密码，自始至终的取款行为都是公开的，不存在秘密环节。三，盗窃行为的实施是单方面的，而本案中许霆的每笔取款行为始终都是互动的，不是单方面的行为，因此不存在秘密窃取”。

　　对此，公诉机关反驳说：“一，相关司法解释明确规定，盗窃金融机构是盗窃金融机构的资金，不管手段如何，是否进入物理空间或虚拟空间，只要盗窃金融机构的资金，就成立盗窃行为。二，是否构成盗窃，只能以行为人行为的时候是否秘密窃取来认定，当时有没有被发现和在事后有没有发现并不影响行为的性质。许霆秘密窃取款项后，到银行发现许霆的盗窃行为，之间需要一个复杂过程。三，许霆的盗窃行为并不是针对自动柜员机，而是针对银行，因此许霆的行为仍然是一个单方行为”。

　　其实，这时候公诉方并没有驳倒辩护人[21]。

　　关于公诉人的第一点理由：第一、公诉人并没有指出是哪一个司法解释，该司法解释的具体内容是什么，用到许霆案上是否合适？第二、依照立法法，该司法解释的法律地位如何？有效性如何？第三、许霆是否构成犯罪，尚在争议中，公诉人却先以“只要盗窃金融机构的资金，就成立盗窃行为”，陷入同义反复，实质上是说，“因为许霆盗窃了金融机构，所以他是盗窃金融机构”。

　　关于公认人的第二点理由：第一、辩护人已经讲到许霆的行为并不存在“秘密性”，公诉人反驳道“是否构成盗窃，只能以行为人行为的时候是否秘密窃取来认定，当时有没有被发现和在事后有没有发现并不影响行为的性质”。那么，什么是“行为人行为的时候是否秘密窃取”呢，公诉人并未回答。第二、公诉人讲“许霆秘密窃取款项”，又是犯了同义反复的逻辑矛盾，尚未证明许霆“秘密窃取”，又以此为前提去证明这个结论，等于在说“许霆是秘密窃取，所以他是秘密窃取”。第三、公诉人说“银行发现吐钱错误，需要一个复杂的过程”，这同样不能认证许霆的行为是否“秘密窃取”。 “需要一个复杂过程”的说法也不能成为许霆是否犯盗窃罪的标准，不能说这个过程短他就不是盗窃罪，这个过程长他就是盗窃罪，或者相反。第四、银行设计了一个复杂的过程发现机器出纳过程中的问题，本身是其管理存在漏洞，用银行自己的漏洞更不能证明许霆的行为是否犯罪，正如许霆是否犯罪不能归咎于银行的“引诱”一样。

　　关于公诉人的第三个理由：公诉人认为许霆的行为是针对银行，没错。许霆取的钱原本属于银行。根据公诉人的逻辑，自动柜员机是金融机构，与自动柜员机互动，当然就是与银行的互动了，怎么能说是“单方行为”呢？

　　其实，许霆先后两任律师最大的问题不在于主张许霆无罪，而在于提出许霆无罪的主张的同时纠缠于事实。控辩双方较量的结果是，辩方纠缠于“事实不清”，却不能否认许霆确实从银行拿了17万元左右的巨款这一事实，反而给人一种不实事求是的感觉，这就使得控方和法院有机会只在事实上下功夫，只要证明许霆从自动柜员机上拿了本不属于自己的钱且超过一定数额，他就是犯了盗窃罪，有机会回避法律是否有明文规定这一焦点。

　　从证明的责任来看，辩方律师指出了控方的观点不能成立，已经尽到其证明责任。相反，控方想证明许霆的行为是盗窃金融机构罪，却必须找出其法律依据，就不应当回避辩方提出的问题。控辩双方争议之所以激烈就是由于控方并没有找到这种法律依据。因此，判决书说“辩护人关于许霆的行为不属于盗窃金融机构的辩护意见于法无据”，那么许霆的行为属于盗窃金融机构是于法有据了？但是，这个可以为据的“法”在哪里呢？

　　教授和控方、法院方都没有找到，或者说故意在回避，辩方却是找到了，但法官在判决时并没有理睬，这就是，许霆的行为法无明文规定，或者说，“许霆案是刑法中未规定的全新行为”[22]，依据我国的刑事诉讼法，应当作无罪判决。

　　案件的结局：于法有据，还是不据法司法[23]？

　　许霆案件已经终审定局了，若许霆和他的家人对此判决不服，只能根据法律申请再审。但任其上下而求索，此路漫漫其修远！