首先要解决许霆是否盗窃金融机构。教授指出，从立法原意来看，“应当对作为盗窃罪中加重情形的‘盗窃金融机构’作出严格的限制解释，而不应将ATM机解释成金融机构，也不宜把盗窃ATM机中的资金解释成为‘盗窃金融机构’”。但教授没有提出理由。

　　对此观点，我觉得不应当对“盗窃金融机构”作解释，而应当对“金融机构”作解释。因为对“盗窃”一词，人们在理解上基本上没有歧义：就是“秘密窃取”。同时，应当把ATM机理解为金融机构的一个组成部分，不能把它排斥到金融机构之外。

　　ATM是英文Automatic Teller Machine的缩写，即自动柜员机。它是由计算机控制的供持卡人自我服务的金融专用设备，可以向持卡人提供提款、存款、查询余额、更改密码等功能。教授认为：“许霆既未采用破坏性或技术性的手段进入到银行内部或通过篡改程序等窃入其系统，也没有撬开或砸破ATM机来获取款项等”，不宜认定为“盗窃金融机构”。教授认为，ATM机的法律地位相当于一个电子营业员，这是对的。

　　但教授的话就是自相矛盾了。教授说“利用银行柜台营业员的疏漏反复多次恶意取款不能认为是‘盗窃金融机构’，那么利用ATM机故障而恶意取款也不应认为属于‘盗窃金融机构’”。依教授的观点，许霆在金融机构中取金融机构的钱属营业员的疏漏，不属于“盗窃金融机构”，既然如此，这时候盗窃罪也难以成立了。

　　在关于许霆案件的讨论中，我发现一个现象，许多主张许霆犯盗窃罪的观点总是喜欢打比方。现在教授也开始打比方了，“倘若金融机构把资金不是放在ATM机中而是放在其各种交通工具里，能否说盗窃这类交通工具上的资金也属于‘盗窃金融机构’呢？显然不能”。要知道，ATM机并不是普通的运输工具，它是安放在银监局批准的地方，在银监局备过案，实实在在地执行银行出纳功能的机器。就其功能而言，正如教授所言，与营业员没有两样，它的名称也说明了这一点：“自动柜员机”。而且，我们要就许霆的行为谈这个案件，不能“假如”到其它地方去。不然，就存在任意扩大解释，离开立法原意的危险。

　　如果许霆“盗窃”成立，必然是“盗窃金融机构”，不是盗窃普通人家的财物，正如教授所言，是盗窃了作为金融机构的银行。如果许霆不是“盗窃金融机构”，必然盗窃罪也不成立。

　　法官的错误：量刑过重，还是定性不准？

　　疑难案件，难在法官审理时对案件事实的确认。事实确认后直接对照法律，就不存在疑难了。

　　许霆案件，对事实并没有根本性的争议。因此，许霆案件不能算是疑难案件，实质上它只是一个案件明确的简单案件[18]。问题是，人们把它搞复杂了。

　　搞复杂的原因是，本来法无明文规定，直接判无罪就可以了，但法官觉得这样判说不过去，只好定性为盗窃。若定为盗窃，必然是盗窃金融机构，因为许霆当时是在金融机构取金融机构的钱。

　　同一个许霆，同样的事实与证据，一审与重审的结果由无期徒刑到5年有期徒刑，缘何会有如此巨大悬殊？

　　毋庸置疑，两次判决截然不同，至少有一次是判错了，或者两次都可能是错误的判决！

　　教授认为法官“在运用现有刑法制度灵活纠偏时没有把握好合理的度，直接由无期徒刑大幅度地改判为5年有期徒刑，是对刑法适用性合理限度的忽视，因而是极不严肃的”。

　　教授在这里的观点又错了。如果许霆盗窃罪名成立，必然能够成立“盗窃金融机构罪”，这样原先一审法官的判决没有任何问题。这时责怪法官就不客观了。而且法官当时还是取了“盗窃金融机构罪”的最下限刑期。

　　重审的结果亦给人们留下批评的空间：对许霆的行为明明是法无明文规定，但控方和法院以及一些刑法学名家总是回避这一法治的基本原则。既把许霆的行为定性为“盗窃”，又不把在金融机构取金融机构钱的许霆定性为“盗窃金融机构”！

　　第一次判决的问题不是判得太重了，而是定性有错，判错了。

　　第二次判决的问题不是由重到轻的改判，同样是定性有错，同样是判错了。

　　如果“盗窃”罪的罪名成立，必然是“盗窃金融机构罪”的罪名成立，法官第一次判决就没有错。相反，第二次判决是错误的，因为“盗窃罪”与“盗窃金融机构罪”是一种种属关系、上下位概念关系、集的包含关系。

　　如果“盗窃金融机构”的罪名不成立，必然“盗窃罪”的罪名也不成立，则法院第一次和第二次的判决都是错误的。

　　可以想象，在影响如此之大的许霆案件中，法官是很难做的。想给许霆定罪，引来莫大的风波。想不定罪，也由不得他，而是法官背后复杂的关系使然[19]。

　　建议在许霆的案件以及今后的各种案件中，我们大家都牢记“法无明文规定”的原则，不要类推，不要依照法理进行定罪，否则就是司法人员在违法。