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三权分立的逻辑及其边界

  三权的划分真的无懈可击吗?如果我们踏入它的逻辑前提,我们真的无法找到空隙。但是,我们在政治生活中,在各国的宪法文本中,却总是能发现一些即便在形式上归入了三权的机构,却无法融入三权的逻辑的政治权力。比如,外交上缔结国际协定、条约的权力,宣布战争的权力,在国内决定紧急状态的权力。尽管宪法上把这些权力的归属或程序作了原则性规定,但是我们很难把这些权力纳入三权划分的逻辑。为什么?是不是三权分立错了?
  
  这不能证明三权分立是错误的,但却证明它是有局限的。原因在前面已经论述,这就是三权分立理论的权力观念基础。该理论着眼于一个国家之内的正常的政治秩序,把权力视为法律过程。这包含了两层内涵:第一、把国家的自主视为当然,作为一个封闭的系统对待;第二、把国家作为一种稳定的状态来对待,换言之,旨在建构一种稳定的秩序。这样就留下了两大空隙:国家和外部政治环境的关系,国家的例外状态。然而我们又必须依靠已经建构起来的政治体处理上述两种问题,因此,我们把处理上述问题的权力仍然分配给三权。
  
  如果我们了解一点主权理论的话,那么,我们就马上会联想到主权理论实际上解决了上述两方面的问题。传统的主权理论喜欢用列举的方式,把主权解释为特权束,其中就包括三权不能涵盖的内容。施密特把主权定义为例外状态的决断者,虽然剑走偏锋,但击中了实证主义法学的要害。
  
  为什么主权理论和分权理论会产生这样的差别呢?主权理论是一种目的性理论,旨在论证主权者为了维持主权,为了维持政治体的内外安定所必需的权力要素,而分权理论似乎假设这个问题是不成问题的,把国家设想为法律秩序, 思考什么样的权力结构最不容易走极端,最有利于自由。在很大程度上可以说,分权的思维和主权思维是矛盾的。然而国家不是无目的的,换句话说,国家保障公民自由的目的必须以安全为前提,尽管分权理论可捍卫正常的法律秩序,但是对于例外状态却无能为力。不妨看看博丹列举的主权权力,可以看出,博丹进行列举时主要应用经验式的论证,其论述不具有严密的逻辑性,我们可以根据时代特性予以增减,这和分权理论不同。
  
  在主权理论这里,我们发现了分权理论的边界,看到分权理论并不能囊括一切的政治权力。主权理论遵循的是“目的——手段”的思维,按照这条逻辑线索,我们还可以进一步发现分权学说在现代社会被修正的必要性。公法学者都清楚两个基本的事实:行政立法和行政司法。这两个词都违反了分权理论,但被广泛地应用。理论家们在论证这些现象的合理性时一方面注意到客观必要性,另一方面强调行政的自律,把立法的行动逻辑和司法的程序(加以改造之后)移用到行政过程中。不仅他们的论述,而且包括行政立法和司法这两个词还是没有绕开三权分立的逻辑,无非把行政的需要和三权分立的理论结合起来了。但是,这些造词和论证过于偏重三权分立的理论,没有真正从“目的——手段”角度来检视行政任务发生的改变,以及由此带来的新的手段要求,仍然拘泥于“行政是法律的执行”的教条。
  


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