约翰·梅利曼教授将大陆法系的起源追溯至公元前450年,即罗马《十二铜表法》颁布的时代。[3]达维德教授认为从科学观点看,罗马日耳曼法系出现的时代是十三世纪。“罗马法研究的恢复是标志罗马日耳曼法系诞生的主要现象。” [4]“罗马日耳曼法系的各国法是罗马法的继承者,它们完成了后者的演变;然而它们却丝毫不是后者的抄本,而且它们的很多成分并不是来自罗马法。”[5]
诞生于罗马法复兴中的罗马日耳曼法系诸国的首要共性应当在于它们共同分享了罗马法学家的分类、概念与推理方式。“属于这个法系的国家就是历史上其法学家与法律实际工作者使用罗马法学家的分类、概念与推理方式的那些国家。”[6]
从达维德教授对大陆法系法的结构与法的渊源的论述中,我们可以较详细地看到大陆法系诸国在法的根本方面的一致。在大陆法系诸国,法律规范的分类是相同或相似的。大陆法系各国普遍将法律区分为公法与私法两类。同时,在公法内部同在私法内部一样,在大陆法系诸国可以看到同样的一些基本门类:
宪法、行政法、国际公法、
刑法、诉讼法、民法与商法等。“在较低的水平上,在各项制度、各种概念的公认范畴中,也可找到同样的对应,其结果是把法律词汇的词从法语译成德语、西班牙语、荷兰语、希腊语或葡萄牙语,按照一般规律,不会感到任何困难。”[7] “要理解法系统一性的关键,还需要立足于另一观点:即怎样看待法律规范。”[8] “罗马日耳曼的法律规范,其地位处于两者之间:一面是对争端的判决,可以看成是规范的具体应用,一面是具有更大的概括性的原则,法律规范本身可以看成是这些原则的应用。”[9] “在罗马日耳曼法系各国,法学家的艺术就在于能找到规范并在一定的平衡点上提出它:规范不应概括性太强,否则它对于实践将不再是充分可靠的指南;另一方面它又需要足够的概括性,以针对一定类型的情况,而不是如同法官的判决那样,仅仅适用于特殊情况”。[10]大陆法系法律规范的概括性也很好地为我们说明了为什么大陆法系各国法学家的重要任务之一在于解释立法用语这一共同特征。在法的渊源体系上,大陆法系诸国也有着一致的看法。例如在今天,广义的法律至少从表面上看是大陆法系诸国首要的法源。
大陆法系自诞生以来至今已走过了近千年的历程。在这漫长的岁月里,或悄无声息,或轰轰烈烈,大陆法系自身一直在变化、发展。严格而论,并不存在亘古不变的大陆法系的共同特征。今日的大陆法系仍然沿用了千年前公法、私法的基本分类,然而近代以来公法的发展取得了长足的进步,大部分内容都是以前的大陆法系所不具备的。大陆法系适中的法律规范也是多年探索的成果。至于法的渊源,达维德教授不得不衰叹“介绐罗马日耳曼法系奉行的法的渊源或法源理论是一件困难的事”。[11] “罗马法原来的关于这个问题的各种观念在我们的时代已经完全更新;这些观念不能用来建立共同的基础”。[12]