当用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险时,劳动者是否可以行使随时解除劳动合同的权利,并能否主张经济补偿金,这里应分区间进行讨论:
第一个区间:在2008年1月1日之前,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同,但不能取得经济补偿金。
在《
劳动合同法》颁布实施之前,我国《
劳动法》并未就用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险时,劳动者是否可以随时解除劳动合同有明确规定,《
劳动法》只是在该法第
32条第3款规定:用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同,但这里的未依法提供劳动条件是否包括未依法为劳动者缴纳社会保险的情形,法律并未明确规定。但笔者认为,这里的劳动条件,应当包括劳动合同约定的缴纳社会保险的情形。《北京市劳动合同规定》35条的规定实际也印证了笔者的观点,该条规定:有下列情形之一的,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同,用人单位应当支付劳动者相应的劳动报酬并依法缴纳社会保险费:(四)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的。
因此,在《
劳动合同法》实施之前,用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同,并可以要求用人单位支付劳动者劳动报酬,并依法为劳动者缴纳社会保险费用。
第二个区间:在2008年1月1日之后,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同,并可取得经济补偿金。
《
劳动合同法》第
三十八条规定,用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的。同时,《
劳动合同法》第
四十六条规定,有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。因此劳动者在2008年1月1日以后,因用人单位未依法为其缴纳社会保险而解除劳动合同的,劳动者可以要求经济补偿金,但经济补偿金的补偿年限应自2008年1月1日开始计算。