3.“公众参与模式”与“利益代表模式”之比较。至此,我们可以发现,“公众参与模式”在很大程度上吸收了“利益代表模式”的要素,但又不同于“利益代表模式”。两者的相异性有三:第一,“公众参与模式”强调行政过程对各种利益的表达、交涉和协商,特别是对分散的未经组织化的利益给以重视;而“利益代表模式”所关注的是行政过程中的“主要利益”,其基本假设是:行政过程本质上是各种主要相关利益协商妥协的过程。“公众”在“利益代表模式”中并不是一个关键主体。第二,“公众参与模式”强调一个社会、政治和法律的综合框架,而“利益代表模式”主要强调通过法院运用司法技术来发展和促进利益代表以及对利益的适当考虑。第三,“公众参与模式”所提出的合法化机制通过各种利益的协商而使行政活动的过程和结果得到“自我合法化”,这既是一种合法化解释框架,又是一个合法化的建构框架。法院在这个框架中的功能仅仅是保障参与规则的落实,而不是评价结果的合法性。“利益代表模式”虽然也强调协商过程,但同时仍将法院和司法审查视为一个最终的“合法性评价”制度。
(四)“公众参与模式”的主要特征
1.就行政法适用和关注的行政范围而言,“公众参与模式”的行政法既可以调整和解释传统意义上的消极行政,又可以适用于并解释积极行政领域和过程。“公众参与模式”既关注正式程序的行政活动,如行政政策的制定、行政立法过程等,又关注非正式程序的行政活动,如协商、妥协等。因此,参与模式的行政法可以适用于“行政国”时代所有的行政过程。
2.就行政法的机制和功能而言,“公众参与模式”的行政法强调通过平等有效的协商机制而为行政决定和政策进行“自我合法化”。这种合法化机制,被称为建构性的机制,而不是消极的评价性、制约性机制。行政法不仅具有合法性解释功能,也具有合法性建构功能。
3.就行政法的制度过程而言,“公众参与模式”的行政法所强调和依赖的制度过程,主要是利益主体和公众在平等基础上的协商过程。其中,公众及其有效的参与处在中心地位。相比较而言,传统行政法实现其合法化功能的核心制度过程是立法机关和法院。立法机关给出行动指令,法院对行政机关是否遵循这些指令进行检验和监督。
4.就行政法控制技术和目标而言,“公众参与模式”的行政法所强调的行政法控制技术(同时也是合法性建构技术)主要是利益代表、公众参与和有效协商,其目标是实质合法性。传统行政法对行政权进行控制的技术,主要是运用形式理性和形式正义的要求,对行政活动进行司法审查。对于积极行政以及政府对公众需求的及时回应来说,形式理性的控制技术显然存在很大的不足。
5.就行政法的“合法化”理论而言,“公众参与模式”的行政法所依据的合法化理论本质上是一种多元主义的合法化理论。公众参与和协商,其实是将类似于在立法机关中发生的政治过程,延伸到行政过程之中,通过行政过程中的各方利益代表和公众的参与、协商,赋予行政决定和政策的合法性。
五、“公众参与模式”和当代中国行政法
行文至此,有必要提出这样一个问题:对行政法传统模式及其扩展所进行的讨论,主要是在英美行政法和行政过程的背景中进行的,那么,这样的探讨能够在多大程度上对中国的行政法和行政法治具有针对性的意义呢?
笔者认为,对行政法传统模式以及随着行政过程性质的变迁而出现的“利益代表模式”和“公众参与模式”的讨论,对当代中国的行政法改革和行政法制建设具有非常重要的启发性和建设性意义。这是因为:
1.不论是在英美法系国家还是在当代中国,行政法的核心使命都是为行政活动提供一个合法性评价和解释框架。不论是从规范性角度还是从解释性角度而言,“合法性”都是行政法中的核心概念。
2.行政法制度模式变化的根本原因是行政权性质、目的和要素等方面的变化,而行政权及其活动所表现出来的这些变化,是当代国家中的一个普遍情形,中国也不例外。
3.虽然中国的行政法和行政法制建设有其特殊的现实背景,但在理论和制度层面上,都受到了英美行政法的影响。
事实上,有理由认为,以公众参与和协商为核心机制的行政法“公众参与模式”,对于中国行政法及其制度建设具有更加突出的意义。中国行政过程中过分突出行政权主导一切的传统及现实和我们所追求的“行政的民主化、科学化”的理想之间,存在着巨大的反差。通过引入有效的富有意义的公众参与和理性协商机制是不断弥合这种现实和理想之间巨大反差的唯一途径。如果从合法性评价和解释的角度分析,罗豪才教授于上世纪末所提出的行政法“平衡理论”,其实已经体现了多元主义合法化理论。尽管“平衡论”主要是从行政法功能的角度去理解行政过程中的多方利益参与和协商,但不难看出,在对行政法功能所作的这一理解的背后,其实蕴含了一种新的“合法化思路”,那就是通过行政过程中各种相关利益主体的参与、互动和协商,从而使行政决定和政策得到“合法化”。[48]
通过参与和协商而实现行政过程的“自我合法化”理论,对于当代中国的行政法学研究而言,也是一个值得关注的视角。应该承认,就中国目前的行政法治现实而言,关注行政活动的“合法律性”或者“形式合法性”仍然具有重要的意义。但同时我们也应当认识到,在自由裁量成为基本事实、行政过程表现出明显政治特性、积极行政成为基本事实的当代行政过程中,行政法的使命已经发生了重大变化。相应的,行政法学研究的视野也需要随之调整。我们已经不能仅仅通过形式法治的控制技术、拥抱干瘪而空洞的概念来回应现代行政过程对合法性问题所提出的挑战。行政法学研究需要关注行政过程和程序的一般理论,更需要关注不同行政过程的具体情形。一句话,需要将“法律与行政”相结合的视野引入行政法学的研究领域,去关注每一个人的诉求和人生感受,面对真实的生活和世界。