三、当代行政的新表现:行政过程的“政治”化
(一)行政:从执行到管理
在过去,政治与行政看起来存在明确的界分:政治是意志的表达,行政是意志的执行。[21]然而,在当代,不论是从分权角度还是从行政本身的内容来看,这种区分都只剩下形式。今天的行政,早已经不再是消极国家时代的国防、外交、警察、税收等最弱意义的国家职能的实现活动。政府对经济的管制、对民众福利的保障、对诸如环境和劳工等领域的社会性管制等,事实上将行政活动推到了所有社会问题的最前沿。在那里,行政不再是简单地执行法律,而是要面对各种竞争性的价值和利益而作出选择;行政已经不再是对立法指令的简单执行过程,而是一个基于目标而展开的管理过程。因此,公共决策、行政立法等新的行政形式,成为政府实现其职能的主要方式。
政治过程在本质上就是不同利益的表达、竞争、交涉、妥协并在此基础上达成合意的过程。由于立法授权的宽泛,法律事实上已经无法为行政机关提供明确、具体、权威的规则。这实际上意味着:本来应当在代议机关内进行的政治过程,延伸到了行政过程之中。行政机关根据宽泛的立法标准,在行政过程中对大量相互竞争的利益冲突进行权衡和协调解决的活动,本质上就是一个政治过程。
(二)行政过程转化为政治过程的主要原因
从根本上来说,行政过程所表现出来的政治过程特性,是由于明确立法指令的缺位以及随之而来的广泛的自由裁量权而导致的结果。立法上宽泛的指令,可以被理解为立法作为一种政治过程向行政过程的延伸。从本质上讲,行政自由裁量的存在是行政转化为政治过程的主要原因。具体而言,行政的政治过程特性,可以从以下三个方面得到进一步的分析。
1.积极行政的兴起。传统行政法模式强调行政对法律规则的执行。这种模式所针对的行政活动,主要是消极行政。在消极行政的理念中,行政本身被假定为没有自己的目标。行政的目的就是执行立法的指令和实现立法机构的目的。然而,到了19世纪末20世纪初,由于福利国家的实践使得行政权在社会中的作用日益突出,行政权呈现出扩张和全方位渗透的趋势。传统的法治国家不论是在理论上还是在实践中都受到了强有力的挑战,出现了被一些人称之为“新专制”的“法治状态”。[22]与传统意义上的行政相比,现代行政过程的一个重要特征就是行政活动本身被赋予了某种目的性,而不仅仅是执行立法机构的立法指令。
积极行政的兴起,打破了传统上对行政执行职能的假定。行政过程必须满足不断出现的需求。这不仅意味着行政需要以主动、积极的方式进行,而且进一步表明立法机构提供明确指令的难度和能力的匮乏。在缺乏明确、权威的立法性规则的情形下,积极行政意味着更大的政策自由裁量,意味着行政机关对各种竞争、冲突的利益诉求的权衡和协调。
2.公共利益标准的模糊化。当立法机关面对复杂的行政目的而不能提供确切的可供执行的规则时,取而代之的是为行政过程设定一些目标,如“促进公共利益”、“公共福利”、“保障行政公平”等。然而,不论是公共利益目标本身,还是目标的实现过程,都将使行政过程向事实上的政治过程转换。
什么是公共利益?假如我们要求行政政策必须实现公共利益,那么事实上就需要假定:对我们所需要的公共政策,存在着一种客观的衡量标准,并且行政机关可以认知、确定这一标准。[23]一旦存在这样的客观标准,那么行政官员的专业化和职业主义特征将保障其以技术化的方式实现公共利益的目标。
公共利益客观性的假定,可能表达了人们这样一个信念,即存在着一种社会选择的客观基础。但是,对政治过程所进行的观察和分析,已经使这一信念不断削弱。政治过程通常是各种利益相互竞争、冲突和妥协的过程,所谓的政策反映并不是一个客观的选择,而是对多种利益的调和。[24]法官和学者已经开始了对客观的公共利益观念进行解构的工作。例如,美国联邦最高法院大法官弗兰克福特认为:“公共利益具有多种利益组合而成之结构。”[25]盖尔霍恩教授认为,公共利益并非“一块磐石”,“而是多种利益之平衡。”[26]在对公共利益客观性观念的批评方面,有的评论者走得更远。他们认为,制定法或行政决定所采用的“公共利益”这一专门术语,也许只是精心设计的一个“神话”或者“意识形态”,其目的是遮掩多种价值和利益的配置过程。[27]公共利益概念只是对立法机关无力解决困难的社会选择的一种承认。[28]
对公共利益客观性观念的质疑,还表现为对行政政策中系统性偏好的强烈批评。许多观察者发现:在行政过程中,行政机关在执行宽泛的立法指令时,往往不公正地偏向了有组织的利益,尤其是那些受管制或受保护的商业企业利益以及其他有组织集团的利益,而损害分散的相对而言未经组织的利益,如消费者、环境保护主义者以及穷人。[29]这就导致了所谓的管制俘获,即作为管制者的行政机关被那些受管制利益组织和集团所“俘获”。对造成管制俘获的原因,有很多精辟的解释,如资源、信息上的不对称、管制的官僚系统结构、公众所面临的“集体行动的困境”等。[30]很明显,普遍存在的管制俘获情形不可避免地侵蚀了客观公共利益信念的基础。
3.行政系统的制度结构。行政系统的职能及其内部的组织结构,也促进了行政过程的“政治化”。比如,很多行政机关是为了特定的管制目标而设立的,但这些管制机构从开始设立那天起,就与被管制的事项和对象建立起一种利益关联性。管制机构可能变得醉心于管制,因为一旦不再需要管制,就意味着管制机构存在的必要性受到质疑。从行政系统的内部结构看,包括横向的职能结构和纵向的层级结构之间都存在着利益、责任等协调的问题。行政政策不仅受到行政机关与外部利益主体之间关系的影响,而且也会受到内部结构关系的影响。在这样的行政系统内外部结构中,目标的实现,甚至规则的执行,都会表现出政治过程的特征,即各种利益的权衡、协调或妥协。