(二)传统模式对自由裁量权问题的回应
很明显,行政过程中自由裁量权的广泛存在,直接威胁到传统行政法模式以“传送带”理论为基础的行政行为合法性解释模式的有效性。面对这种情况,传统行政法试图在自由裁量权和形式合法性之间寻求调和的可能性。专家理性模式便是这种努力的结果。在某种意义上,这也可以被看作是行政法传统模式面对当代现实挑战而作出的一种回应。
1.专家理性模式的前提及其内在逻辑。专家理性模式基于这样一种前提性假设:由于公共行政存在着确切、客观的目标,从而可以将行政机关的角色等同于追求确切管理目标的经理或者规划人员。立法的指令可以被区分为两种:规则和目标。规则指引行政机关处理某些类型的案件,不用借助任何中介;目标则要求实现一个设定状态或实现价值的最大化,即为了就一个特定个案作出决定,有必要考虑各种可选方案对既定目标的影响,并判断哪一种方案最有利于既定目标的实现。[15]
根据这一假设,如果授权法提供了明确规则,那么就不存在自由裁量;如果授权法的指令设定了某个目标,而行政目标可以借助于通过专门经验积累起来的“知识”而得以实现,那么“专家知识”就可以作为解决自由裁量权问题的方案。其原因在于:在这种情形下,行政官员只是拥有“表面上的自由裁量”,而非真正的自由裁量。[16]这一假设得到政治学家的认同:政策的制定仅仅是所要实现的目标与现实世界共同作用的结果。[17]为了寻求实现既定目标的最佳方式,行政官员需要有一个反复“试错”的过程和空间。这种假设所引发的进一步分析,便产生了所谓的专家理性理论。
在传统行政法的“传送带”模式无力证成行政行为合法性的情境中,依据上述假设而形成的专家理性模式,试图通过行政系统及其官员的工具理性而促进合法性。人们常常愿意将较为复杂的事项交给受过训练、有经验或比我们能作出更好决定的专家去处理,以增进公共利益。即便是对某些新的管制事项,专业的管制机关也未必充分掌握情况,但在尊重专业的心理期待下,仍冀望随着时间的推移,专业机关能够通过经验的积累和研究的发展而圆满地达到目标。因此,唯有集中大量信息和人才的专业行政机关本身才能够胜任复杂的管制事项,而议会和法院都缺乏决定实质性问题的能力。在美国行政法上,20世纪30年代罗斯福新政时期,专家理性模式得到许多政治学和行政法学学者的支持。在专家理性模式影响下的行政法,对授权问题的限制逐渐软化,取而代之的是要求行政权去追求公益和立法机关设定的社会目标,甚至尽量扩张行政权的行使范围,以弥补或矫正立法的不足。在专家理性模式的主导下,法院也采取相当自制的立场,尽量尊重行政机关的决定。司法审查上所建立的原则,如当事人起诉资格要件、行政决定的终局性、[18]穷尽行政救济原则等,都是用来限制司法介入政策决定,让专家组成的行政机关享有更大的政策决定空间,以追求公共利益。
专家理性模式所展示的行政活动过程,与传送带模式完全不同。在传送带模式中,我们看到的行政过程表现为行政官员准确地执行立法指令,按照一种有利于法院进行司法审查的正式行政程序作出行政行为。专家理性模式的展开则相对要复杂得多,可以从以下几个步骤加以描述:第一,将对行政官员的立法指令中所设定的公共行政目标予以具体化;第二,分析和考虑实现既定目标的各种可选方案及相应手段;第三,评估每种方案实现目标的有效程度;第四,挑选能最大限度实现所欲目标的方案。不难发现,也许只有“超人”般的决定者才能完全忠实于全面理性的理想:他能够毫不含糊地在各种相互冲突的目标中认定所欲实现的目标;他拥有丰富的想象力来构思达到目标的每种手段;他能够预见采取每种方案所导致的精确结果,并创造出在它们之间进行比较的标准。
2.专家理性模式的限度。如果专家理性模式是对全知全能立法者的一个模仿,那就很难说是臻于完美的。专家往往将事实和价值相混淆。如果没有有效的机制防止专家越出事实和技术问题领域,专家会以自己的价值判断代替立法所指示的目标,而这种价值判断又和自身的利益相关联。很常见的情况是以行政官僚集团所倾向的利益代替公共利益目标;最严重的情况是,管制成了私利集团的营利行为,而官僚系统则成为利益集团的工具,行政机关被各种私利的代表所俘获,而失去自身的公共性;较轻微的影响则可能是,价值上的偏差导致事实认定不全面,缺乏坚实基础。在这些情况下,专家知识的运用所造成的结果则是专家专制。
事实上,专家理性模式最大的问题恰恰就在于:在自由裁量权广泛存在的背景下,行政过程中行使自由裁量权的官员,无法将政策所涉及的事实问题和价值问题进行有效的区分。在这个意义上,我们发现专家理性模式所承诺的目标,背离了这一假定所需要的前提条件。“行政自由裁量权的行使无法避免地被认为在本质上是一个立法过程:对受行政政策影响的各种私人利益之间的相互冲突进行调节的过程。”[19]发源于政治学研究领域的这一认识,已经对法律家、法官产生了明显的影响。例如,在美国,法院已经反复强调,行政机关必须考虑受其决定影响的所有不同的利益,作为一个必要的依据来“平衡就公共利益作出公正决定所必须考虑的所有因素”。[20]假如行政过程不可避免地涉及各种不同的利益,而行政决定或政策需要平衡考虑各种不同的因素,那么,这意味着什么?在这里,其实不难发现,必要的政策平衡以及作为其基础的自由裁量,已经表明行政过程本质上是一种不同利益竞争的过程,说到底,就是政治过程。