英美传统行政法“合法性解释模式”的困境与出路
——兼论对中国行政法的启示
王锡锌
【摘要】 就本质功能而言，行政法可以视为是—种对行政活动的合法性进行解释的系统。行政法面临的根本问题是非民选的行政机关及其人员所行使的行政权力，如何才能得到“合法化”解释。围绕这一问题，英美传统行政法“合法性解释模式”试图将立法机关的政治合法性“传送”到行政活动之中，从而赋予行政过程合法性。不过，由于行政自由裁量权的广泛存在以及现代行政过程不断向“政治过程”转化，传统模式的解释能力面临巨大挑战，而以政治多元主义为理论基础、以公众参与和协商为制度基础的“自我合法化模式”成为当代行政法进行合法性解释的新模式。
【关键词】行政法；合法性解释模式；行政过程；公众参与
【全文】
一、英美传统行政法的“合法性解释模式”之评述
（一）英美传统行政法功能——“控权”理论之描述
“行政法是控制政府权力的法”。[1]这一从功能角度对行政法所作的定义或描述，具有一种简洁的美感。传统行政法控权理念的核心可以归结为：行政法是保障个体自由、控制行政权的法律。以此为核心，它对行政法的一系列基本问题，形成了以公民个体权利为本位、以个人主义和自由主义的政治理论为基础的认知系统。[2]对行政法功能的这种认知，盛行于19世纪英美法系国家。这种以“控权”为核心理念的行政法模式，在制度上表现出以下特征：第一，行政法在基本原则上体现出最大限度保障个体自由权利、制止国家行政机关侵害或干预个体权利和自由的精神气质。行政权对个体权利和自由的干预，只有在有法律授权的前提下始得为之。第二，行政法制度体系中最为重要的是司法审查制度。第三，行政职能受到严格的法律限制，主要限于国家的一些基本职能（如国防、外交、财政、治安等）以及有限的“消极意义上的行政”（如执法过程中的制裁）。第四，强调概括意义上的立法机关对行政的控制。行政权的获得及其行使，都必须通过“法律授权”才能够得到合法化。基于这种控权理念和制度而形成的行政法理论模式，有英国学者称之为“红灯理论”。[3]
在美国，以立法规则和司法审查为主要制度而实现控权目标的行政法模式，成型于19世纪末至20世纪中期。推动这一模式形成的主要机构是立法机关和法院。前者制定约束行政活动的规则，后者负责审查行政机关是否遵循了立法机关的规则。美国行政法学者理查德·斯图尔特将这种通过立法、程序和司法审查而对行政活动进行控制的行政法模式，称为“传统模式”。[4]
英美行政法上这种以控权为基本理念的行政法模式，通常被理解为“控权法”。然而，“控权”只是一种手段，“控权”本身并不能成为目的。存在于法治和政治制度背景中的行政法，其本质功能是根据政治理论和制度的要求，为行政权的行使设定一套规则和制度系统，从而使行政权的获得、行使及其责任具备政治理论及制度所要求的“合法性”（legitimacy）。[5]换言之，在行政法制度系统中所表现出来的各种各样的对行政权取得和行使的“控制”及相应的规则，其实构成了对行政权的获得及其行使进行“合法化”解释和评价的系统，因为从逻辑和实践来看，只要行政权的获得和行使满足了行政法上所要求的那些规则，就可以获得一种合法化解释，就可以具有合法性。事实上，英美传统行政法模式展示了一个在各行政领域共同的社会价值，即运用具有控制功能的规则和程序，使原本在形式上不向选民负责的行政官员行使权力的行为得以合法化。[6]
（二）英美传统行政法合法性解释途径——“传送带”模式之描述
既然行政法可以被理解为一套为行政权活动提供合法性解释的制度系统，那么，我们首先面临的问题是：判断合法性的依据是什么？这一问题，实际上是行政法在基础意义上始终需要面对的问题，同时也昭示了行政法与政治理论及国家理论之间的内在联系。
现代西方关于国家的政治理论，在很大程度上受到了卢梭、霍布斯和洛克的影响。根据民主和社会契约政治理论，强制性政府权力唯一可以合法化的基础是“公意”。由于社会成员达成合意的过程是通过人民选举产生的代议机关而得到制度化的，因而只有代议机关通过立法才可能使政府权力的获得和行使得到合法化。行政机关不是通过民选而产生的机构，行政官员也不是通过民选而产生的官员，因此，由行政官员来行使针对并影响私人自由和财产权的行政权，并不能通过自身的存在而获得合法性，而只能通过借助更高层次的政治权威——立法机关——而得到合法化。这种通过借助更高层面的合法性来评价和解释行政活动合法性的逻辑，正是传统行政法“合法化”框架的核心机制，也正是我们理解“无法律便无行政”的基础。
假如行政权的获得和行使都需要借助代议机关的立法指令才能得到合法化，那么作为合法性解释框架的行政法，就必须以确保行政权的活动与立法指令的一致性为中心来建构行政法的制度模式。事实上，传统行政法模式正是这样一种努力的结果。在《美国行政法的重构》一文中，斯图尔特教授对美国行政法“传统模式”的基本要素进行了描述：第一，行政机关决定对私人予以制裁的行为，必须得到立法机关的授权，授权的方式是制定控制这些行政行为的规则。这一要求旨在通过借助立法权的合法性来为行政权及其活动提供合法化资源。第二，行政机关作出决定所依循的行政程序，必须有助于确保行政机关行使权力的活动符合立法机关的指令。为了做到这一点，行政程序设计的宗旨应当是促进行政机关中立、准确、合理地将立法机关的指令适用于特定情形。正因如此，有助于查清事实的听证程序得到普遍重视，正式的案卷记录得到强调。第三，行政机关作出决定的程序必须便于法院对行政行为进行司法审查，以便通过司法审查来检验和确保行政机关遵守立法机关的指令。第四，行政行为接受司法审查应当是一个普遍的原则。[7]以上述四个相互联系的方面为核心，传统行政法模式试图做到的就是要回应和解释在民主政治理论的背景中，行政机关的权力及其活动如何才能得到合法化。这种以“立法指令”为核心而为行政行为提供合法化的行政法模式，被斯图尔特教授称为“传送带”模式。[8]
