案件范围确定后，究竟是“和”罪还是“和”刑？我们认为，是否犯罪及犯罪的性质是绝对不能和解的，因为刑事和解毕竟不是无原则的“和稀泥”，而是一项严肃的司法程序，那种认为刑事和解就什么都可以讨价还价、甚至可以牺牲刑法确定性的观点和做法是对法律和司法尊严的亵渎。当然，在此前提下，对于早已发生的、确实属于轻微的刑事案件，且当事人双方已经和解了事，没有再追究必要的，也可以不予追究。据此，进入刑事和解程序的，只能就刑罚轻重问题进行和解，当加害人认罪、服从处理且对被害人进行经济赔偿，从而取得被害人谅解后，是否向人民法院起诉或者人民法院是否适用刑罚处罚，是可以灵活地、酌情地处理的。这就必须从公正和效率两个角度进行考虑，怎样解决纠纷最有利于兼顾当事人和社会利益，实现法律的相对公正，就进行怎样的选择。据此，我们认为，检察机关适当扩大不起诉权限，对于轻微犯罪案件的及时处理，化解当事人之间的矛盾，缓解人民法院因司法资源严重不足带来的压力具有重要的意义。那么，人民法院对于重刑犯罪或者死刑案件的刑罚部分是否也可以进行和解以求得对被告人的轻刑处置？ 这实际上涉及到“被害人谅解”这种酌定量刑情节的适用问题。我们认为，正如“被害人有明显过错”会影响死刑的适用一样，“被害人的谅解”也同样可以影响刑罚的适用，关键的问题是“被害人的谅解”是否足以影响量刑的变动。这需要司法者严格遵循诉讼规则、本着职业良心去进行判断，容不得丝毫的任意。
关于“怎样‘和’”，首先是谁来决定案件进入刑事和解程序？是由法官决定，还是由被害人决定？在司法实践中，被害人可能基于各种考虑，如经济的或者受到威胁等而愿意进行和解，或者法官滥用自由裁量权而错误地决定进行和解。这些做法都会影响刑事和解的效果。我们认为，刑事和解制度是在不损害法律的基本价值的前提下，由被害人与被告人达成的新的协议或者契约，因此，案件是否进入刑事和解程序，决定权在于被害人，在于被害人对被告人发出的愿意和解的要约的回应或者承诺。而法官对此仅仅承担着一个传递信息、把握时机、确定可行性的角色。当然，为了维护被害人的利益，并促使被告人悔过自新，法官根据情况也可以鼓励被告人向被害人发出和解的要约，在被害人同意后促成该和解。但是，法官在和解程序中，绝不能充当命令者，而仅仅是协调人。其次，即使和解的刑事案件，也须遵循刑事证据规则，在查明犯罪事实、证据确实充分且对案件性质正确认定的基础上进行和解，无视证据规则和犯罪事实，在未查明案情时进行刑事和解，无异于对法律的背叛。我国有着悠久的调解的历史，司法实践中也积累了丰富的调解经验，这为刑事和解制度在我国的引进奠定了实践基础：同时，我国也有“厌讼”的文化传统，刑事和解中所蕴含的“和为贵”思想与我国传统的合和哲学理念不谋而合，这为刑事和解制度与我国司法制度的契合奠定了文化的根基。过去，司法机关把轻微刑事案件当作人民内部矛盾处理，采用较为缓和的方式，这与刑事和解在某些方面存在着暗合，而当前，党和政府号召建设社会主义和谐社会，对待刑事犯罪明确提出“宽严相济”的刑事政策，这些都是刑事和解制度得以存在的良好制度环境，因此，引进刑事和解制度符合我国国情，也符合我国司法制度的基本价值取向。
