第二个方面的问题是，在对主诉作出裁判之前，必须首先对争议中的原因法律关系或原因行为进行司法确认，以固定后程序的审判对象。如果说中间裁判第一个方面的功能由于正负效应并存而使之成为非必要的中间裁判事项，那么，第二个方面的问题却已经向实践提出了刻不容缓的现实挑战，以至于相关制度不得不作出权宜性回应。特别是在举证失权制度实施之后，这一问题更加突出。为缓解这一问题，最高人民法院在《证据规定》第35条中写道：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第34条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”[13]从宗旨和功能上看，《证据规定》第35条规定是针对变更诉讼请求及提交相关证据的期限作出的，很大程度上弥补了我国在没有答辩失权制度的背景下实施举证失权制度所导致的诉讼标的及相应攻击防御手段无从确定的严重缺陷。然而，作为权宜之计，以司法认定和释明而非裁判的方式对实体性先决事项作出司法判定，其最致命的缺陷是其效力的不确定性和救济途径的缺失，不仅对于实践问题的解决存在着多方面的局限性，而且在制度的整体协调性和理论逻辑上导致紊乱，引发其他问题。
具体而言，这种认定实际上对确认之诉进行了司法判决，却又不具有形式既判力，这种认定对于该法院、当事人、本案诉讼的后程序、以及对上诉法院，均无拘束力。当事人既没有动议或反对作出判定的权利，也没有任何救济途径，法官既没有法定条件或程序制约，也不受自身判定的约束。因此，这种对于先决事项的中间确认与对于主体事项终局判决之间的一致性，缺乏应有的程序保障。从原告的视角看，倘若原告根据法庭的“认定”和“告知”变更了诉讼请求，而一审终局判决对于原因法律关系或法律行为的认定与其在审理中的认定不一致，将产生怎样的法律后果？或者，即使中间认定与终局认定一致，但这一认定被上诉法庭推翻，原告变更后的诉讼请求因此败诉，那么是否允许原告再次变更为原来的诉讼请求并就此诉讼标的获得重新审理？当事人或法庭谁应当对这一结果负责？对于诉讼成本、效率及损害当事人双方的程序利益会产生怎样的影响？从被告的视角看，对于上述“认定”、“告知”和“变更”等诉讼行为，被告均没有参与权和救济权，其程序利益无法获得公平保障。倘若其对于原告所主张的原因法律关系或法律行为的抗辩未获支持，则法庭不必作出中间认定或“告知”，亦即诉讼标的不变，于是双方按照原来的诉讼请求进行攻击和防御，但一审终局判决或二审判决支持了被告关于确认之诉的主张，那么围绕给付之诉所进行的全部诉讼都毫无意义。这些问题，由于先决事项的司法确认不具有“裁判”性质，因而都无法进行制度规制，也使之脱离了理论的视线和界定目标。随着处分权主义和诉讼标的对于裁判权的制约力度的日益加深，这些问题将更加严峻。
（二）障碍与超越：中国特色的中间判决制度的基本构想
建立中间裁判制度要考虑的核心问题是：对于争议事项的中间确认，应当符合怎样的条件、经过怎样的程序、具备怎样的形式乃至救济途径，才能具有正当性和以此为基础的法律效力；而对于这些问题的答案，取决于司法政策对于公正的追求与成本的控制之间的平衡支点究竟在什么位置。我国关于裁判效力及诉（的合并或吸收）的理论缺乏自己独立、完整的体系，因而，试图在一个与德国或法国差异很大的裁判制度框架内，借用类似于德国或法国的裁判理论来解释和修补漏洞，是难以奏效的。因此本文以完善我国裁判制度体系为目标，吸收德国和法国中间判决乃至整个裁判制度的基本原理，在对我国裁判文书的结构和理论进行符合我国个性的改造的基础上，尝试将我国中间裁判制度建构在这个自成体系的裁判制度框架之内。在这个过程中，以下几个理论和实践的障碍必须超越。
1．确认之诉与给付之诉之间的关系
先决事项的相对独立性在国内民事诉讼法中不受承认，通说认为，确认之诉已为给付之诉所吸收，故不能单独就确认之诉作出裁判。这是建构我国中间裁判制度的主要理论障碍。
从目的和功能上看，确认之诉与给付之诉本是两个独立的诉，将二者合并审理与其他类型的诉的合并无二致：一是避免就同一事项作出相互矛盾的裁判；二是为了降低诉讼成本和提高诉讼效率。因此，当两诉的合并审理和裁判恰恰产生与上述预期功能相反的效果时，即使不考虑其他因素，也应考虑以单独裁判替代合并裁判。而且从制度原理上看，当关于原因法律关系或法律行为的争议已形成，不能为给付之诉或形成之诉所吸收的确认之诉时，仅以“认定”（而非“裁判”）方式在给付之诉的裁判理由（而非在判决主文）中给予回应，不符合裁判对象与诉讼标的相一致的原理。[14]
在理论层面上，确认之诉之所以能够被给付之诉（或形成之诉）吸收或包含，亦即原告之所以可以在提出给付之诉时不必单独提出确认之诉，是基于一个隐含前提或假定，即双方对于确认之诉没有争议。然而，在以下两种情形中，确认之诉与给付之诉同时存在争议：一是起诉之前即已显现出双方对原因法律关系存在争议的案件中，且原告同时提出确认之诉和给付之诉两个明确独立的诉讼请求，此时，除非被告对于这个隐含的前提或者说原告明确提出的确认之诉不予回应，因而可视为原告主张（确认之诉）的承认，否则就该确认之诉的争议必须给予司法裁判；二是起诉之后由于被告对原因法律关系的存在与否、合法性、适当性等等提出抗辩（异议或质疑）。这两种情形均打破了上述隐含前提或假定，昭然若揭地表明双方就此问题存在争议，因而法庭需要首先对确认之诉作出明确的判定。质言之，当实体性先决事项与请求事项均存在争议时，确认之诉与给付之诉之间就不再是吸收，而类似于诉的合并。
不过，类似并非相同。确认之诉与给付之诉的合并，与一般诉的合并既有相似之处，又有差异之处。基于确认之诉的相对独立性，对确认之诉的司法判定在方式、效力和救济途径等方面应当考虑多重因素：一方面，确认之诉与给付之诉的两诉合并与其他类型的诉的合并十分相似，究竟应当就确认之诉作出中间裁判还是与给付之诉一并最后裁判，主要应考虑诉的合并在节约程序和加速审判方面的功能和效果（正面或负面），因而应当赋予法官对个案进行评估和裁量决定的空间。为避免裁量权过大导致滥用，可考虑设置法定的（必要的）和裁量的（非必要的）中间判决制度，前者适用于对法律关系或法律关系的性质的司法判定可能影响后程序诉讼标的（如合同无效可能导致变更诉讼请求）的情形，后者适用于不导致诉讼标的变更的情形（如侵权法律关系是否成立）。另一方面，与其他类型的诉的合并不同，同案中的确认之诉与给付之诉之间存在紧密的因果逻辑关系，故两诉的裁判之间必须保持高度的乃至严密的一致性。因此，确认之诉只能具有形式既判力，而不具有实质既判力。这样的安排为在后作出的给付之诉裁判在特殊情形下矫正在前作出的确认之诉裁判预留了合理的制度空间，既能够使确认之诉裁判对裁判者产生约束从而杜绝或减少给付之诉裁判与之冲突，又不会导致针对实体争议作出的最终裁判（虽然时间顺序在后）由于受到并未真正解决实体争议的中间裁判（虽然在前）的羁绊，甚至因冲突而归于无效。
