法国的判决书(minute)在形式上应当满足以下三个条件:具备必要的要素、判决理由和主文。主文在判决书的结尾部分,“阐明”判决结果,确定既判事项的范围,从而确定既判力的范围。判决理由是指法官据以作出判决的事实和法律理由,其确切程度足以对当事人提出的理由做出答复,并足以允许最高法院实施控制。如果判决只是对出具的书证或在先判决(无论其是临时性的还是确定性的)进行了简单援引,则属于不符合法律规定的判决;同样,判决理由没有对当事人的诉讼请求做出答复,或判决理由具有矛盾性,或判决理由具有假设性,或者判决理由具有泛泛性,也是不符合法律规定的判决。就效力的结构而言,“判决书通过主文宣布法官的决定”。在判决书的各项内容中,只有那些对争议作出处理的部分,即判决书的主文部分,才具有既判力;判决书的理由部分不具有既判力,因为它们只是对法官决定进行说明的前提部分,因此理由部分也不应当含有决定性内容,即使法官不小心将决定性内容放在了理由部分,这些决定性内容也不应当具有既判力。法国学者指出,或许将判决书分为主文部分和理由部分仅具有形式上的意义,但为了当事人的利益,法官必须清楚地区分主文部分与理由部分。但是,既判力有时也会游离于判决的主文之外。一种情况是一审判决中的“决定性理由”也会具有既判力,但上诉法官的判决书中的决定性理由不具有既判力。所谓决定性理由,是指那些对主文来说必不可少的或与法官的决定具有逻辑上前提关系的理由,如果没有了它们,判决就会缺少法律依据,因此这类理由所包含的确定性内容也不容质疑,它们有既判力。另一种情况是判决中的暗示性决定也会有既判力。例如,在一项商事判决中,法官可能在主文部分判令某项商事租约的承租人有权获得损害补偿,但这一决定却暗含着一个必要的前提,即该承租人必须在其承租地进行了某项商业活动,这一暗示性前提也具有既判力。不过,在任何情况下,这一规则都不能适用于中间判决中所暗含的前提。[11]
三、建构:我国实体性先决问题的中间判决
以上讨论表明,我国程序性先决事项的中间裁判可以通过扩大裁定的适用而获得解决,本文暂不展开讨论。建构中间裁判制度的主要意义和障碍基本上集中在实体性先决事项的中间判决问题上。
(一)空白与缺陷:我国实体性先决问题的现行判定方式
我国对于给付之诉或形成之诉中的实体性先决问题的判定,是作为终局判决的理由进行的司法确认,其性质并非“裁判”,而是作为给付之诉理由进行的法律“认定”。这种情况与法国判决书中的“决定性理由”很相似。以这种非裁判方式确认实体性先决事项存在多方面的问题,不妨以普遍而又典型的合同纠纷为例来详细分析。例如,原告在主诉中请求继续履行合同或/和追究被告违约责任,而被告却提出合同未成立或无效抗辩,从而导致双方就给付之诉的原因法律关系发生争议,亦即就创设主诉的合同是否成立、有效或可撤销性存在争议。目前的做法是,对此先决性问题迟至作出最终判决时一并确认。这种在超职权主义模式下合乎我国逻辑并且基本奏效的司法确认方式,随着整个诉讼模式以处分权主义为基本理念逐步改造,可能产生并将加剧至少以下四个问题:
第一,当事人主张和攻击防御方法的不确定性。合同是否成立或有效所引起的法律责任迥然不同,甚至方向相反。以原告为例,如果合同被判定成立、有效,则可在后程序中依据合同和有关法律,主张并证明有关合同义务的约定(合同解释)、双方履行合同的过程、对方违反合同的责任(违约金及实际损失赔偿)等;如果合同被判定不成立或无效,则在后程序中不能依据合同约定,而只能依据有关法律主张导致合同无效的过错及相应赔偿责任。在法庭未就合同效力问题作出明确判定之前,双方当事人都无法针对主诉请求选定有利于本方的立场和与之相应的事实主张、证明对象和法律辩论主张。
第二,当事人主张与攻击防御方法的自相矛盾。当事人支持其主诉请求的主张和攻击防御方法,必须以其对先决问题的主张和攻击防御方法为基础,二者必须保持逻辑一致。一旦双方当事人就先决问题上发生争议且一直到主诉终结时才能判定,当事人就可能面临要么保持自我逻辑一致、要么完全丧失胜诉机会的困境。仍以原告为例,主诉请求继续履行合同和承担违约损失是以合同成立、有效为前提的,这一前提由于被告提出无效抗辩而受到动摇,一旦最终判定被告在这一先决问题上的抗辩成立,则原告的主诉请求将随着其先决问题主张的败诉而败诉;不仅如此,原告只要坚持主张合同有效,就不能主张合同无效所产生的法律后果,比如不能主张由于对方过错导致合同无效而应承担的法律责任(返还或赔偿等)。[12]于是,为了避免这种双重不利的后果——这种后果将随着诉讼标的、禁反言、“一事不再理”等理论进一步引入实践而更加严重——在缺乏先决问题的先行判定制度的背景下,任何一方当事人就主诉争议提出自己的主张和进行相应的攻击和防御时,都必须考虑自己在先决问题上的相应主张最终被法庭驳回、对方的相反主张最终被支持的可能性,也就是在先决问题上须同时假定两个截然相反的主张都可能成立,从而有可能被迫提出自相矛盾的主张或/和攻击、防御方法。这是不符合诉讼自治和诉权自利性原理的。
第三,原告提出逻辑一致的利己主张的机会丧失。除非预先荒谬地提出两套相互冲突的诉讼请求和理由,比如原告在提出合同有效并据此请求继续履行及承担违约责任的同时,主张合同无效并据此请求承担无效过错责任,否则一旦最终判决对于合同效力的认定与本方的主张相反,原告就丧失了基于先决问题的判定结果而提出之逻辑一致的利己主张的机会。
第四,诉讼程序的拖延和浪费。如果最终判决对于确认之诉的裁判否定了合同的效力,则围绕给付之诉中合同履行和违约赔偿进行的全部诉讼都成为浪费和无效,当然也导致整个诉讼的拖延。
进而言之,当可以就达到可裁判的程度的请求权原因作出先行裁判,以利于诉讼程序的减负和加速时,建立先决问题的先行解决制度可以避免程序浪费和诉讼拖延,这也是建立我国中间判决制度的主要目的。这一问题在合同纠纷中不是最突出的,却是各类纠纷中最为普遍的,比如在侵权损害赔偿请求、不当得利请求、消灭时效等争议中都会经常产生——如果最终判定不构成侵权责任或不当得利,或者判定请求权已超过诉讼时效,那么围绕给付范围和数额等进行的审理都没有意义。避免程序浪费和诉讼拖延,既然是建构和适用先决问题裁判制度的主要目的,当然在中间裁判的适用条件及救济途径等制度构造和司法裁量中,这一目的能否实现而不是适得其反,是考量中间裁判制度设计的合理性的重要尺度。换言之,在制度设计上,必须平衡中间判决在节省程序、减少浪费方面的正面效应与可能被滥用而导致的诉讼拖延和程序浪费的负面效应,而在程序运行上,这类中间判决应为非必要的中间判决或称裁量性中间判决,即是否作出中间判决应交给法官根据上述功能标准来裁量决定。后面将特别指出,讨论中间裁判制度应当将中间裁判与中间上诉区分开来——中间裁判并不一定能提起中间上诉。