前述分析表明,结果无价值不但不能取代行为无价值论,而且应该被融入行为无价值论当中。结果无价值论强调报应的侧面,刑罚理论以相对报应论和特殊预防来展开。行为无价值论支持一般预防论,而且强调积极的、规范的一般预防。行为无价值论认为,刑罚是对规范破坏者的反驳。刑罚必须被正面地定义:刑罚是规范效果的展示,展示出规范破坏者的代价。刑罚用以实现受破坏规范的稳定化,而维持规范能够作为社会交往的遵循标准。这就是刑罚的积极的一般预防功能。之所以说是“一般”,是因为刑罚效果针对所有人;之所以称为“积极”,是因为刑罚的效果不在于利用刑罚的恐吓,而是在于训练公众的规范意识和对法的认同感。[33]换言之,刑罚的目的是要稳定因犯罪行为而受破坏的秩序、信赖,通过罪责的归责及处罚的施加,使信赖法规范的正当性得到确认,使公众因为规范的有效性而产生安全感,将因犯罪而被破坏的规范效果再度巩固起来,借以维持公众对规范的信赖。刑罚的正当性在于以这种积极的方式来维护法秩序的稳定。[34]这种刑罚理论,对于引导公众形成规范感觉,养成规范意识,具有重要意义,因而值得肯定。基于行为无价值论的积极预防论,在立法和实践中都得到了承认。例如,由于与犯罪既遂相比,未遂的违法性程度要低,所以行为构成犯罪,但在未遂的场合不处罚的情况也就大量存在。又如,根据共犯从属性的要求,要处罚教唆犯和帮助犯,就要求有正犯的实行性存在,正犯的行为样态决定了对共犯的处罚与否。立法的这种态度对于保证积极的一般预防的实现至关重要。而这也表明积极的一般预防的中心地位是不能被否定的,行为无价值论揭示了违法的实质,由此实施的处罚才具备前提,没有行为的规范违法性,不能实施处罚,也不能引导公众养成规范意识,不能实现规范的一般预防。在这个意义上,刑法理论应该支持积极的一般预防论。在这个大前提确定之后,为了考虑附加的要素,以及限定处罚,再来考虑结果无价值的要求,考虑报应和特殊预防的要求。当然,刑罚的报应和一般预防之间有相互制约和配合的关系。仅仅根据行为的规范违反性质来确定处罚,难言正当,结合结果无价值论来限定处罚也是需要考虑的。因为考虑了法益侵害,(二元的)行为无价值论自然不能无视刑罚论中报应的侧面,根据一定结果是否发生来肯定刑罚的正当根据也是理所当然的,由此可以保持处罚范围的相对明确。
【作者简介】
周光权,清华大学法学院教授、副院长、博士生导师,兼任中国法学会刑法学研究会副秘书长、北京师范大学刑事法律科学研究院兼职研究员、山东大学刑事司法与刑事政策研究中心客座研究员。
【注释】前田雅英:《
刑法総論講羲》(第4版),東京:東京大学出版会,2006年,第50頁。
结果无价值论认为,从违法性的本质是法益侵害的因果引起这样的因果行为论出发,违法判断的着眼点并不一定是人的行为。换言之,
刑法中的构成要件并不仅仅是以人为原型设计的,违法性也并不仅仅是对人的行为的评价。动物、大自然所引起的法益侵害具有违法性。例如,逃出笼子的老虎将人咬死,按照因果行为论,其也符合故意杀人罪的构成要件,具有违法性。但是,从责任论上看,对动物、大自然给予命令或者禁止,进行谴责毫无意义,所以,在这些场合责任被否定。
参见西田典之:《日本
刑法总论》,刘明祥、王昭武译,北京:中国人民大学出版社,2007年,第122页。
周光权:《法治视野中的
刑法客观主义》,北京:清华大学出版社,2002年,第218页。
李海东:《
刑法原理入门(犯罪论基础)》,北京:法律出版社,1998年,第47页。
乔治·P.弗莱彻:《
刑法的基本概念》,蔡爱惠等译,北京:中国政法大学出版社,2004年,第133页。
井田良:《
刑法総論の理論構造》,東京:成文堂,2005年,第8頁。
赞成结果无价值,就应该在
刑法因果关系问题上坚持彻底的条件说。但是,由于条件说确定的因果关系范围过于广泛,况且,在出现介入因素的场合,用条件说并不能处理案件,所以,各种修正理论出现。这些理论的出现,与结果无价值论背离,而更多地体现了行为无价值论的思路。
周光权:《
刑法总论》,北京:中国人民大学出版社,2007年,第3页。
例如,使用暴力手段捂死因患有精神病而无比痛苦、治疗费用高昂且没有治愈希望的亲人的行为,和采用非暴力手段杀人,例如拔掉濒死病人的输氧管的行为,导致的法益侵害后果虽然都相同,但是,前者因为手段恶劣,违法性程度理应重于后者。
福田平:《
刑法総論》(第3版增補),東京:有斐閣,2001年,第137頁。
大塚仁:《
刑法概説総論》(第3版),東京:有斐閣,1997年,第118頁;団藤重光:《
刑法綱要総論》,東京:創文社,1990年,第98頁。
当然,
刑法中的个别罪名在构成要件中类型化地考虑了通常作为责任要素存在的期待可能性。
山口厚:《
刑法総論》(第2版),東京:有斐閣,2007年,第32頁。
如果认为所有的主观要素都可以通过客观要素还原,那么,责任要素的故意也成了客观要件,这样,所有的犯罪要素中的主观要素都没有存在必要了。
西田典之:《日本
刑法总论》,第98页。
坚持结果无价值论,又认为
刑法能够达到预防的目的,应当是一种相互矛盾的观点。事实上,从结果无价值论的立场出发,会得出刑罚报应以及特别预防的结论。根据结果无价值论,无法实现一般预防的刑罚目的,因为在其违法论内部,以及在犯罪论内部,“根据一般人的基准或者公众的认同程度来确定行为准则是否被违反”这样的判断的理论位置缺乏,规范的一般预防自然难以实现。
藤木英雄、板倉宏編:《
刑法的争点》,東京:有斐閣,1987年,第9頁。
川端博:《違法性的理論》,東京:成文堂,1990年,第75頁。
当然,此时需要附带考察法益侵害状况。
黎宏:《
刑法总论问题思考》,北京:中国人民大学出版社,2007年,第39页。
如果法益概念无限扩张,我们甚至可能得出这样的结论:为了保护身体法益,使一个在危险的河流中漂流的人的生命、身体不会出问题,就需要在
刑法上处罚漂流者的探险行为!因为法益概念本身可能是无限定的,哪些利益在生活上重要,哪些不重要,有时很难决断。我们就可以说个人必须关心自己的健康状况,努力增进健康,以确保其在更长的时间内对国家和社会作出贡献。此时,个人对国家和社会的“义务”而不是身体权利本身成为“法益”,这种“法益”的所有者就不再是漂流者本人,而是国家或者社会。在现代社会中,
刑法预计要处罚的侵害、威胁“法益”的行为过多,确定一般的“法益”概念,将其作为刑事立法的界限,基本上是不可能的。所以,针对现代社会中过剩的刑事立法,法益保护原则难以发挥阻止作用,它既不可能给刑事立法划定界限,也不可能使刑事立法正当化。
刑法的正当化问题,总是和特定时代的社会规范相对应的。
对此更为详尽的分析,参见周光权:《论
刑法目的的相对性》,《环球法律评论》2008年第1期。
陈兴良、周光权:《刑法学的现代展开》,北京:中国人民大学出版社,2006年,第534页。
在日本刑法学中,通说认为毁损名誉罪的公然性是指行为的公然,而非结果的公然,从而限制传播性理论的适用,认定向特定、少数人散布事实而有传播可能性的,不具有犯罪性,从而保障个人的言论自由。这种思考逻辑和行为无价值论从行为向结果进行推理的进路相符合。
黎宏:《
刑法总论问题思考》,第38页。
例如,形式化地看待实行行为的着手、弱化实行行为的功能、限制不可罚的不能犯的成立范围、承认共犯独立性、过于看重支配行为的意思等。
参见耶塞克、魏根特:《德国刑法教科书(总论)》,徐久生译,北京:中国法制出版社,2001年,第295页。
周光权:《
刑法总论》,第44页。
孙立平:《转型与断裂——改革以来中国社会结构的变迁》,北京:清华大学出版社,2004年,第120页。
的确,如同有的学者所说的那样,肯定二元的行为无价值论背后隐藏着一种国家观念:一方面,是在经济高速发展之时,强调规范的意义,重视国家的作用;另一方面,在立法和司法上,也承认法益的功能,考虑保障个人的行动自由(参见黎宏:《
刑法总论问题思考》,第17页)。我认为,行为无价值论与国家观念之间存在这种关联对于当前中国社会的发展而言,未尝不是一件好事。
参见张明楷:《
刑法的基本立场》,北京:中国法制出版社,2002年,第163页。
周光权:《刑法学的向度》,北京:中国政法大学出版社,2004年,第345页
参见雅科布斯:《罪责原则》,《刑事法杂志》(台北)总第40卷第2期。