三、违法性判断的时间基准
结果无价值论是在客观的事态发生之后，进行事后的确认，从而做出违法性判断。根据这种思路，违法性判断的时间基准是结果时，而非行为时，刑法评价总是事后的，是回溯性的思考，是向后看的，属于针对已然发生的犯罪所采取的对应措施，其不着眼于对将来的犯罪预防。[17]
相反，行为无价值论判断违法时所掌握的时间基准是行为时，其重视通过揭示行为时点的违法、适法的界限来发挥违法性判断自身的提示机能、告知机能，以回应罪刑法定的要求，同时规范地、积极地进行一般预防。藤木英雄认方，违法性判断不应当从结果发生以后才开始，更应当从事前的事实入手。所以，违法性的实质不完全是结果无价值还应包括行为无价值，危害行为的样态，其具体的选择手段、方法等都应加以评价，换言之，与社会相当性的程度相脱离并侵害法益乃是违法性实质之所在。[18]川端博则指出，刑法规范主要是作为行为规范而存在的，在违法性判断上，以一般人为对象的行为规范的特征具有重要意义。需要根据行为“时”行为人的主观来确定违法性的有无。[19]行为无价值论对行为性质的评价比结果无价值论明显有所提前。对于某种行为，如果以行为时为基准，认为其属于为满足社会生活的必需而实施的行为，就不能肯定其违反规范，不能认为是违法。离开行为时业已存在的、一般人所认可的社会生活上的基本规则，要确定行为违法是不可能的。基于伤害的意思将被害人推倒，造成重伤，自然是违法行为。但是，足球运动员、拳击队员在各自的比赛中即使偶然造成对方伤害，不能认为是违法。恋人间接吻的行为，即使有违背对方意思的成分，一般社会观念上也不认为其违法。但是，基于猥亵的动机，强行和对方接吻，就可能具有违法性。对于行为违法与否，需要根据行为当时规范被违反的程度来判断。[20]行为时已经存在的刑法规范被违反，是判断违法的重要指标。
我认为，将违法性判断的时间基准定位于行为时，而非结果时是妥当的，主要理由在于：(1)在有的情况下，以行为时为准可以缩限违法的范围。有的学者认为，在犯罪的认定上，应当坚持在违法性阶段考虑结果无价值，在责任认定阶段考虑行为无价值。由于侵害法益的结果是现实的、可以测量的，其认定相对客观，所以，首先根据客观要素确定违法性的范围，然后根据行为人的主观要素确定其责任的有无和大小，对于合理地限定犯罪成立范围，切实实现刑法保障人权的机能具有重大意义。[21]但是，我认为，坚持事后判断是否一定就能实现保障人权的目标，并非没有疑问。现代社会同时是风险遍布的社会，行为一旦实施，总是会导致或大或小的后果，以事后的法益侵害为由进行违法性判断，几乎所有的行为都会具有违法性，由此导致违法性的外延过广，可能不当干预公众的行动自由。[22]因此，在利用刑法进行违法性判断时，必须顾及社会生活的现实和规范的效力，考虑行为是否脱离要求公众为或者不为一定行为的规则，然后才能得出判断结论。认定行为的违法还是适法，不是根据观念的、利益衡量之下的超越历史的事后判断，而是结合行为本身做与社会的现实需要相适应的、经验的、事前的判断。(2)凸现刑法规范对国民行为的引导功能。不可否认，刑法规范主要是裁判规范，其行为规范的特征在现代社会应该被弱化。如果不看重刑法规范作为裁判规范的性质，司法裁判的正当性就可能受到质疑，绝大多数判决就不可能得到尊重和执行。但是，问题的另外一个侧面是：在我国，规范的重要性历来没有得到重视，为数不少的国民长期适应于过一种“特事特办”的没有规则的生活，在很多时候去通关系，走后门，而不是根据规则经营社会生活，刑法作为行为规范的功能自然难以充分发挥；在裁判活动中，任意运用裁量权的情况并不罕见，刑法作为裁判规范的机能在很多时候也被架空。但是，随着社会主义法律体系的逐步建立，为进一步推进现代法治建设进程，应该强调提高法的可感知程度，缩短公众和刑法规范之间的距离感，把刑法规范真正作为引导、规制国民行动以及国家司法机关行为的规范看待，使之能够在自己或者他人实施某一项作为或者不作为时能够切身感受到刑法规范的基本价值取向；同时对司法官员的裁判行为进行约束，以逐步实现根据规则治理国家、惩罚犯罪的目标。[23](3)和罪刑法定的要求相契合。有的人可能会认为，如果在责任阶段再考虑命令、禁止规范，就可以保持在违法性阶段只对法益侵害或者危险是否存在做事后的判断。这种观点似乎有道理，因为在有责性中的确需要考虑规范违反问题。但是，在违法性阶段考虑行为规范是否被违反，其针对的是社会一般人在规范面前是否当为的问题；而责任判断中的规范违反，则考虑的是具体行为人在特定情境中可能如何行动的问题。违法性判断中的规范违反，与行为是否在刑法上值得加以处罚有关，与行为是否该当作为违法类型的构成要件有关，最终涉及罪刑法定原则。而罪刑法定主义不是要到责任阶段才考虑的问题，行为规范的违反也就不是责任的问题。一个违法概念，如果在行为时点没有告知行为者以及可能处于该位置的公众违法、适法的界限，和罪刑法定主义以及刑法规范的一般预防要求并不相契合。行为无价值论为了满足罪刑法定的要求，为了实现一般预防的刑罚目的，要求公众遵守规范，在行为时点就提前告知公众行为适法、违法的界限究竟在哪里。换言之，行为无价值论重视行为时的判断（事前的判断）；而不是在事后，在事态逐渐明朗之后才考虑违法与否。在前述“警察被控玩忽职守案”中，无论警察怎么注意，都不会预见罪犯会突然自杀，都难以在极短的时间内采取应对措施，如果认定警察的这种行为违法，将对警察必须如何作为才可能适法的要求作为一般的行为规范看待，要求国民遵守类似的行为规范，刑法就是对“神”而不是人发出守法的“呼吁”，刑法的目的和机能就会沦为没有意义的东西。
