结果无价值论和行为无价值论在看待行为的违法性问题上,会存在很大差别。例如,甲因涉嫌故意杀人罪被抓捕,但其向司法机关交代曾经抢劫他人价值高昂的金戒指,赃物保存在自己家中。警察乙、丙、丁按照甲的供述去其家里搜查,并未找到赃物,后来便根据领导的安排带着甲去其家里进行搜查。甲进入自己家里后,先后指认多个藏匿赃物的地点,但均未找到该赃物。最后,甲声称赃物藏在电视柜最下层盒子里堆放的杂物中,且只有自己才能找到,便要求警察为其打开手铐。乙、丙、丁没有办法,便给他打开手铐,并紧紧跟随在甲的身后。甲弯腰跪下取出电视柜中放着的一个盒子,打开盒子后,以极快的速度将盒子里早就藏好的毒药放入口中吞下。乙、丙、丁赶紧将甲送往医院,但甲仍然死亡。警察乙、丙、丁的行为是否具有违法性(以下简称“警察被控玩忽职守案”)?结果无价值论认为,乙、丙、丁的行为引起了法益侵害的结果,具有违法性。当然,因为被告人甲的自杀,乙、丙、丁对死亡结果的发生没有预见可能性,从而否定其玩忽职守的责任。结果无价值论之所以这样思考问题,其主要考虑是:一方面,结果无价值论主张刑法规范从形式上看是一种命令、禁止规范,但是,这些规范背后一定隐藏着需要保护的生活利益,包含着立法者的价值选择。在这种背景下,刑法规范作为评价规范发挥作用,以确定何种生活利益需要刑法加以保护。评价规范先于命令、禁止规范存在,违反评价规范的,就具有违法性;违反命令、禁止规范的,就具有责任,由此确保违法性和责任的区分,以肯定与责任无关的违法。另一方面,将客观的、“透明”的、单纯的、确定的有害事态作为违法评价的中心,对实体事实进行判断,能够确保判断对象的唯一性、不变性,确保思维的一贯性,确保刑法介入的准确,有助于保持司法中价值观的统一。在今天社会不断发展,正统的价值观不断受到冲击的情况下,坚持法益侵害说是保证刑事司法公正性的重要手段。[4]
但是,行为无价值论认为,由于结果无价值论在认定行为的违法性时,完全不考虑行为的样态,不考虑行为所伴随的意思,抛弃主观要素,因此该理论并不妥当。有学者指出:“不法的意义并不仅限于行为给法益造成了某种实际损害即结果的无价值,而同时也决定于具备构成要件行为的目的性、行为的其他特征与主观意图等,也就是行为本身的无价值。实害犯中如果没有实现结果的无价值,而具备了行为无价值,就构成未遂;如果实害犯中具备了结果无价值而无法认定行为人的行为无价值,就不具备不法本身,而不出现可罚的问题”。[5]刑法中一些条文的设计与法益侵害自然有关,但是,其可能更多地考虑了惩治规范违反行为的要求。例如,在日本《刑法》中,对遗弃因老幼、疾病需要扶助者,区别为单纯遗弃罪(第217条)和保护责任者遗弃罪(第218条第1项),对前者规定为1年以下惩役,对后者规定为3个月以上5年以下惩役。对此,不是只从对被害人的生命、身体的安全这种法益的侵害的观点就能够说明的。立法者是在重点考虑了身份者的义务违反这种行为无价值之后对犯罪进行了区别规定。因此,违法的行为举止是否存在,主观的意思或者认识如何,认识到行为违法还是适法,都与违法性判断有关。在前述“警察被控玩忽职守案”中,如果按照行为无价值论就会对所有事实(行为与结果)作统一的、整体的评价:乙、丙、丁在甲的房间是否已经察觉到其举止异常,或者事先是否已经感觉到甲对其藏匿赃物一事反反复复,明显不符合常理。如果有类似感觉,仍然没有保持警觉,没有及时制止甲的自杀行为,乙、丙、丁的违法性当然存在;如果有警觉且保持高度警惕,但仅仅由于甲自杀之心过于迫切, 自杀举动瞬间完成,吞服的药品毒性太强,任何人在当时情况下都难以制止甲的自杀身亡的后果发生,那么,警察的行为并无违法性。因此,不是仅仅因为有死亡后果就认为行为具有违法性,行为人基于何种主观认识,实施何种行为,也左右着违法性判断。
我认为,在很多情况下,仅仅以结果或者危险是否发生作为违法性判断的对象基准,并不是全面的观点。只有同时以行为(包括伴随的主观要素)、结果(法益侵害或者危险)作为判断对象,才能有效地防止刑法评价对重要的要素的遗漏。因此,在评价犯罪的对象基准问题上,行为无价值论是合理的。例如,甲着手实施暴力准备强奸妇女乙,而丙在完全不知情的情形下开枪将甲射中身亡,客观上制止了甲强奸乙的犯罪行为。丙客观上制止了甲的不法侵害,但是丙的杀害行为出于犯罪的故意而实施,其是否成立正当防卫,就是一个问题。行为无价值论要求行为人必须有防卫意思(防卫意思必要说),防卫意思是主观的正当化要素,对侵害人实施的急迫、不正行为有所认识,才能成立正当行为,从而否定偶然防卫的存在。因为在偶然防卫的场合,行为人毕竟是基于犯意而实施一定的行为,如果将这种情况认定为正当防卫会伤害国民正常的规范感觉。所以,偶然防卫成立故意犯罪。至于是否一律成立犯罪既遂,则是可以进一步讨论的问题。结果无价值论则认为,违法性的实质在于法益侵害,客观上没有法益侵害的行为不具有违法性,即使行为人内心为恶,刑法也不处罚不会造成法益侵害的行为。因此,正当防卫的成立,防卫者无须具有防卫意思,只要从客观上观察,是对侵害行为进行防卫即可(防卫意思不要说)。根据结果无价值论,会得出偶然防卫不成立犯罪的结论。但是,我认为,基于行为无价值论的防卫意思必要说是有道理的。“世界上所有的法律体系,在事实上都对自我防卫和紧急避险的辩护要求一种主观要素,这种做法看来是正确的。”[6]刑法规范是容许规范,行为人对于防卫正当性有所认识,有防卫的意思,其对行为的规范容许性才能有所认识。从规范违反说的角度看,要求防卫人有防卫意思,对于凸现规范的存在,有其独特价值。按照这种观点,本案中的丙就应当构成故意杀人罪。