由于《巴黎公约》和TRIPS协定都没有采纳反淡化理论,我国为达到TRIPS协定驰名商标保护水平而制定的《
商标法》第
13条,当然也不可能采纳了商标淡化理论。鉴于《
商标法》第
13条与TRIPS协定第
16条第3款之间的渊源关系,我们可以将第
13条第2款中的“误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”,解释为“表明那些货物或服务与该注册商标所有人之间存在着(经济上的)联系,且这种使用有可能损害该注册商标所有人的利益”。
二、商标淡化理论之合理性
商标是经营者用来标识其提供的商品或服务,并将该商品或服务区别于其他经营者提供的商品或服务的标志。由于商标真实地指示了商品的来源,代表了一定的质量水平和经营者的声誉,因而对消费者具有吸引力。商标对消费者的吸引力,赋予了商标以财产的属性,商标也由此荣升为最重要的无形财产之一。
商标对消费者的吸引力,是商标意义之所在,商标保护,自然应围绕商标吸引力而展开。传统
商标法中的商标混淆理论,旨在防止侵权者通过使用他人的商标而将自己的商品伪装成他人的产品,欺骗公众从而侵占商标权人的商誉。[8]随着生产规模的扩大,经营者之间的经济联系越来越紧密,消费者看到特定商品上使用的商标,可能认为该商品或服务的提供者与商标权人之间存在控股关系或商标许可关系,但事实上两者之间并没有这种关系,消费者基于对商标权人的信任而相信该商品或服务的提供者,从而使消费者受到与来源混淆相同的损害。对商标权人来说,虽然这种情形并不会导致其客户的分流,但其商誉由于侵权人的劣质产品而丑化,直接威胁导了原告的声誉和商誉。为了保护消费者和商标所有人利益,混淆理论从传统的直接混淆,扩大到间接混淆,只要公众可能相信该产品或服务来源于商标权人,或者来源于与商标权人具有经济联系的经营者,而事实上并非如此,就可以认定构成侵权。商标直接混淆和间接混淆,都是通过混淆公众视听,误以为这些商品或服务来源于商标所有人或与其有经济上的联系,从而直接利用商标的吸引力。