如何解释和使用《
商标法》第
13条第2款的规定,是
商标法理论界和实务界不可回避的问题,但遗憾的是,目前面世的众多专著和教材中,尚未发现对该款中“误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”作出了明确解释者,似乎也没有对该规定是否具有商标反淡化倾向作出详细分析者。笔者认为,该款规定没有商标反淡化的因子,我国尚未采纳商标淡化理论。
我国增加《
商标法》第
13条,是为了满足入世的需要,履行《巴黎公约》第六条之二和TRIPS协定中对驰名商标给予保护的义务,使我国驰名商标保护制度与世贸规则和巴黎公约的保护形式和原则相一致。[3]《巴黎公约》对驰名商标的保护,建立在混淆理论的基础之上,保护范围限于将相同或近似的商标使用在相同或类似的商品上,并明确要求以“易于造成混淆”为前提。
TRIPS协定提高了驰名商标的保护水平,但仍然没有采纳商标淡化理论。协定第16条第3款规定:“《巴黎公约》(1967)第六条之二应基本上适用于与已获得商标注册的货物或服务不相似的货物或服务,只要该商标在那些货物或服务上的使用会表明那些货物或服务与该注册商标所有人之间存在着联系(connection),且这种使用有可能损害该注册商标所有人的利益。”驰名商标跨类保护的条件是:第一,商标的使用将表明商标使用人与驰名商标所有人之间存在联系,其二,这种使用可能损害注册商标所有人的利益。有些学者提出通过弱化或丑化而丧失商誉,显然属于该款所谓的“损害”,而它们又属于商标淡化的典型类型,因此该款包含了商标反淡化的精神。[4]这种观点经不起推敲,因为弱化也好,丑化也罢,这些损害要获得救济都必须以存在联系为前提。为了克服“联系”这一要件对商标淡化的限制,美国最高法院提出,该规定中的“联系”包括了相关公众在后使用人与驰名商标所有人之间存在“精神上的联系(mental association)”。[5]但
商标法不是科学或艺术领域的基础,它仅仅是商业领域的基石。[6]换言之,
商标法强调的是“经济上的联系”,而不关注“精神上的联系”。即便是商标淡化理论,其着眼点也在于商标标识所具有的区别力和标识力是否减弱,商标所代表的商誉是否被不正当利用或者被损害,也与“精神上的联系”无涉。正因为如此,有学者一针见血地指出,美国学者和美国高院对TRIPS协定的解释,并不代表对该协议的权威解释,从某种程度上来说,是基于寻找各种证明反淡化规定之合理依据而作出的推测,甚至可以说是一种曲解,TRIPS协定没有采纳反淡化理论,它与美国《联邦反淡化法》不要求存在混淆可能之规定完全不符。[7]