三　数字时代维持著作权利益平衡语境下的意思自治理念阐析

　　作为维持著作权利益平衡核心理念的意思自治，是否是传统意义上的意思自治呢？ 答案是否定的。因为传统的意思自治过分注重形式上的意思自治，给一些经济实力雄厚或处于优势地位的垄断者滥用权利来压榨相对人提供了便利，造成了许多实质不公平。特别是在数字时代，一些处于优势地位的著作权人将体现传统意思自治理念的“网上契约”等与技术措施结合，从而迫使相对人不得不接受某些不合理的格式条款，使得实质不公平在看似公平的传统意思自治之下得以存在，传统的意思自治理念及其典型表现“契约”也因此受到了较多批评和质疑[22] 。所以，数字时代维护著作权利益平衡的意思自治并非传统意义上的“意思自治”，而应有其新的内涵。

　　第一，就意思自治的内容而言，其核心类似于制度经济学所强调的可节约交易成本并维持交易关系的“私人秩序（Private Ordering） ”，而且它已经从单纯的意思自治发展为意思自治与诚信原则共济的状态。也就是说，用诚信原则来限制传统意思自治的天然扩张性，以谋求当事人之间、当事人与社会之间的利益平衡。具体而言，在当事人之间的利益关系中，要求当事人尊重彼此利益，以对待自己事务之注意对待他人事务，从而保证法律关系的当事人都能得到自己的应得利益，并且在当事人间的利益关系失衡时，能够加以调整使平衡恢复；在当事人与社会间的利益关系中，则要求当事人在现代市场经济条件下，符合“诚实商人”的道德标准，在不损害其他竞争者、社会公益和市场经济秩序的前提下，去追求自己的利益。这样一来，一方当事人企图凭借优势地位、假意思自治之名来损害相对方利益的行为就得到了规制。以“击点合同（clink - wrap contract） ”等格式合同为例，由于合同文本由一方提供，对方当事人“要么接受，要么走开（ take it or leave it） ”，没有商量的余地，而且这种不对称在数字时代网络环境下表现得尤其明显。而如果用新内涵的意思自治对其进行规范，要求权利人尽充分的说明义务，并且不能有显失公平的合同条款，则相对方的利益能够得到较好保护，从而使当事人双方的利益平衡得以维持。可见，被赋予新内涵的意思自治兼具利益选择和利益平衡双重功效，更有利于在数字时代维持著作权利益平衡。

　　第二，意思自治应建立在“知识产权法定主义”的基础之上。一方面，意思自治不应脱离知识产权法制框架，著作权的取得要件、权利界限等应由成文法加以规定，意思自治则主要体现在权利的取舍、授权条件的约定等方面。这是因为，首先，当事人能否实现传统意义上的“意思自治”，取决于他们是否有完全的理性，但行为经济学证明，人的理性有限[23] ，这就需要一定意义和程度上的“不对称家长制（Asymmetric Paternalism） ”来对传统的意思自治进行修正或补充：立法者可以在一定程度上代替当事人决策，但条件是此等决策在给犯错误的人带来大的利益的同时对完全理性的人较少带来或基本不带来损害[24] 。其次，由于知识财产的边界非常模糊，人们非常容易侵犯这些无形财产，有时甚至连专业的法律意见都不能为行为人提供明确的指导。故而，知识产权法总是尽力让权利人的竞争对手能够清楚地了解权利的边界，从而对各自市场行为的法律后果有一个明确的预期[25] 。这就使得权利人的权利界限等事项须由知识产权法加以规定。另一方面，“知识产权法定主义”并不意味着一切事项都要由法律作出强行规定，因为就连公认的“法定主义”的物权，在高效率的登记制度下也存在着“自由化”的可能[26] 。例如，应允许著作权人对其“权利束”进行一定分散、取舍。如果按照福利经济学家阿马蒂亚·森（Amartya Sen）的“可行能力（capability） ”的概念来解释，著作权人所应享有的诸项权利是他的“可行能力”，由法律加以规定；而他是否以及以何种程度去行使其“可行能力”则应根据他的自我判断。这好比一个富翁有食用山珍海味的“可行能力”，但他却可以出于形体的考虑而选择节食[27] 。这是因为，制度的形成是各个利益主体反复交涉、相互博弈的公共选择过程，而非纯粹来自于法律事先的理性设计和目标定位。正如青木昌彦所说：即便是发达的市场经济，私有产权和合同也不仅仅由正式的法律系统来执行。各种各样的治理机制——无论是私人的还是公共的，正式的还是非正式的，它们作为制度安排的复合体都同时发生作用。[28]