2. 假设的证成

　　著作权法的永恒困境是决定著作权人专有权的止境和公众获取作品自由的起点[6] 。著作权利益平衡所面临的困境也根源于此：因为如果要合理地决定这个起点，就必须循着“法应当是使事物合乎正义的一个中道的权衡”[7]的教诲来设计利益平衡制度。于是，面对数字时代几近失衡的著作权利益平衡，学者设计了试图实现“正义”从而恢复利益平衡的种种方案。然而，由于意志自由、身份平等且具有主体意识的当代人对于平等、自由等价值有其个性化的理解与追求，不会也不可能形成一个内涵一致的“正义”观念，所以学者基于自己对“正义”的理解而设计的维持利益平衡的方案是不能从根本上解决问题的。韦伯就曾指出：一个社会学家，要想使自己合乎科学，就必须避免由自己作出价值观念方面的判断。[8]

　　那么，如何才能实现“正义”从而维持著作权利益平衡呢？ 正因为当代人对“正义”有着个性化的理解，所以就“正义”而言，采用一个流动的或可变的标准要比确定量化的标准更为切实。正如边沁所指出的，作为一般规则，在所有众人可能涉及自身利益的场合，都应给其留下最大限度的选择余地，因为他们自己才是自身利益的最佳判断者[9] 。具体到著作权领域，由于表现自我、展示个性、追求社会认可是在数字时代网络环境下进行创作和传播的一个重要价值取向，故而相当多的作者（尤其是学术作者和后起之秀）更偏好于较少的著作权保护而非“所有权利保留（all rights reserved） ”，以扩大公众接触作品的机会，从而获得对他们而言比经济利益更重要的东西——声誉和地位的提升；另一方面，公众又试图用尽可能少的成本获取最多的信息。这时，作者和公众之间就需要一个能够“各取所需”的平台。而这个平台构建的基础正是意思自治——因为它可以使各方当事人依照自己的理性判断去管理自己的事务，而不是依靠稳定而有限的“法定许可”来满足自己不断变化且趋于多元的利益需求——只要各方的利益需求得到满足，就可以说“正义”得到了实现，因为“一个人得到了自己想要的，对他而言就不存在不公正”[10] 。这时，利益平衡也得到了维持。可见，正是因为正义原则要求尊重每个人的主体资格及其利益追求[11] ，所以凸现主体的价值和利益需求的意思自治便能够使正义得以实现，从而维持著作权利益平衡。

　　同时，数字时代网络环境的开放性、交互性也要求维持数字时代著作权利益平衡的理念能够与之在本质上相容。显然，意思自治所强调的正是一种开放的、交互的、动态的主体价值和利益追求的实现过程，其本质就是一种利益的自由选择机制，这恰恰也符合前述要求。而且，意思自治在调和利益冲突从而维持利益平衡方面是有效率的：因为当事人是自己利益的最佳判断者，他们都会作出符合理性的、对自己效用最大化的选择，从而达到资源配置的最优化。这一点已被实证的科斯定理所证明：当双方能够一起谈判并通过合作解决其争端时，无论法律的基本规则是什么，他们的行为都将是有效率的[12] 。