考察德国荷兰侵权行为法的新启示
杨立新
【全文】
2006年6月4日至15日，我随同全国人大常委会法制工作委员会立法考察代表团访问了德国和荷兰，对这两个国家的侵权行为法特别是特殊侵权行为立法和实践进行了较为详细的考察。介绍德、荷两国侵权行为制度的，主要是司法实务专家，因此，他们的介绍具有较强的可操作性，对我国的司法实践很有借鉴意义。结合他们介绍的立法和司法经验，反思我国的侵权行为法立法和实践，我认为在以下几个问题上，应当很好地借鉴他们的经验，并且改进我们的做法。
一、适用过失相抵规则应当更好地保护未成年受害人的利益
在侵权行为法的司法实践中，有一个问题始终在困扰着我们，这就是在过失相抵规则的适用中没有很好地保护未成年受害人的合法权益。具体表现是，未成年受害人因侵权行为受到伤害，本应当予以更为完善的保护，给予更为充分的赔偿，以利于他们的康复和健康成长；但是，法院确定赔偿责任时，一般都要适用《民法通则》第131条规定，过于强调未成年受害人的监护人对其没有尽到监护责任，具有监护过失，因此而实行过失相抵，减轻侵权人的侵权责任。其后果是，未成年受害人要承受他的监护人的过失的法律后果，不能够得到全面、充分的赔偿，合法权益受到了侵害。
这种情况早就存在，并且表现的更为严重。在最高人民法院1979年批复的一个案件中，原告幼年，被母亲带到邻居家的院子里，边吃东西边玩，邻居家的公鸡与其抢吃而啄伤其眼睛，请求赔偿。原审判决被告承担赔偿责任，但由于原告的母亲有疏于监护的过失，因此实行过失相抵。然而，最高人民法院在该批复中指出，造成损害的全部原因是监护人对幼年的原告完全疏于监护的过失所致，因此，应当改判被告不承担侵权责任。从这个案件上看，过于强调受害人的监护人的监护过失而实行过失相抵，就难以保护未成年受害人的合法权益；特别是认定未成年受害人的监护人的监护过失是损害的全部原因，从而免除动物所有人和饲养人的责任，就把无辜的未成年受害人推到了无法获得法律保护的地位，其赔偿权利因为其监护人的过失而完全被剥夺！这种做法无论如何也不能说成是对未成年受害人给予完善的法律保护。这不是侵权行为法的本意！
这当然只是那个法律不健全时的一个极端的案例。在《民法通则》公布实施之后，虽然对于这个问题不再那么极端，但是仍然强调对受害人的监护人的监护过失应当实行过失相抵。最高人民法院1990年批复的赵正诉尹发惠案件，就是这种观念的表现。尹发惠到烧水房打开水，提了两桶开水，由于太沉和太热而提不动了，便将水桶放在路边回家取扁担。赵正六岁，在该家属区的院子里玩耍，一边与伙伴道别，一边倒退，结果把毛裤剐在水桶的提梁上，一下子坐在开水桶中，造成严重烫伤。起诉后，最高法院批复应当实行过失相抵，受诉法院则按照6：4的比例过失相抵，赵正仅仅得到60%的赔偿金，其余的40%被监护人的监护过失所“抵销”。
这就是通常的做法。这种做法无法保护未成年受害人的合法权益。
在德国考察时发现，在德国的道路交通事故责任中，尽管特别法对其实行无过错责任原则，但也受害人也可以依据过错责任原则主张过错责任的请求权，它的基础是《德国民法典》第823条。根据这个条款，构成道路交通事故的过错侵权责任，行为人应当具备故意或者过失。同时，既然是适用过错责任原则确定的过错责任，那么，就可以适用民法典第852条规定的过失相抵规则，如果受害人也有过错的，应当进行过失相抵，对加害人适当减轻责任。但是，对于未满10岁的未成年受害人造成的损害，则加害人要承担全部责任，即100%的责任，不能减轻责任，更不能免责，而不论其监护人是否有监护过失。如果是依据道路交通法的规定，按照无过错责任原则确定机动车一方责任的，则机动车驾驶人即使是无过错，也要承担百分之百的赔偿责任；同样，受害人如果是不满十岁的儿童，即使他的监护人存在过失，也不能减轻加害人的赔偿责任；但超过十岁的受害人则不在此例，其监护人有过错的，应当减轻加害人的赔偿责任。
