其次,与私人产权相对应的是公共产权,包括国家产权和集体产权。由于公有制和国家产权的存在,国家所有是一种客观、必然的经济形式。经济法在国家所有制度的建构上通过三个方面实现对国家产权的调整。其一,直接、专向调整。国有财产在所有者的具体形态、利用过程中的委托——代理问题上,与私人财产存在根本性的区别。经济法将公共产权从同质化的产权制度中拆分出来,通过国家所有制度直接加以调整。其二,动态、增量调整。国有财产的功能不仅仅在于静态的安全,更重要的是获得制度化的空间,以发挥公共资产对经济全局的影响,因此,国家产权的安全性是在流动性中得到实现的,只有实现增量利益,[23]国家产权的价值才能实现。经济法突破了传统产权监守专有性、排他性的限制,着眼于国有财产的使用和增值,在流转和使用中实现对国家产权的保护。据报道,历时15年而制定的《国有资产法(草案)》在2008年6月底已经通过了二审,除了坚持强调维护国有资产安全、保值增值等传统目标外,一个突出的亮点就是鼓励、促进国有资产在市场经济条件下以多种方式参与市场运作,努力实现公有财产的社会效益。其三,整体、系统调整。由于政治、技术或观念的变化以及改革的影响,公共财产向私人财产之间的转化时有发生,在转轨国家尤其如此。公共产权向私人产权的转化本质上是产权系统内的结构重组,意味着新市场、新机会的发现和激励。经济法针对市场和经济发展的需求,运用发现力对产权的性质予以重新界定,推动市场化改革的进程,实现个人和社会整体福利的共同增进。当这种转变失败时,经济法亦可以再次界定产权关系,重塑合理的产权结构。以上论述主要围绕国家产权展开,但基本法理可以适用于集体产权,具体制度设计当另文论述。
(三)中国经济法在竞争制度板块的发展与创新
首先,在维护自由竞争的层面上,中国经济法与西方国家一样,都需要反垄断法作为根本的保障。我国反垄断的重点是反行政垄断,尤其是《反垄断法》第7条规定的在“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业”,一些兼具“法律、法规授权的管理公共事务职能”的经营者实施的垄断行为,也即垄断性国有企业实施的限制竞争行为。对于这些行为,《反垄断法》制定之前就有很多专门性、行业性的法律法规对其进行规制,比如《反不正当竞争法》、《价格法》、《烟草专卖法》、《邮政法》等等,但效果都比较差。《反垄断法》没有将这类垄断行为放在“滥用行政权力排除、限制竞争”目下,而是将其视同为普通的经营者,这种一体规制的出发点诚然是好的,但这一点也使其面临着与其他法律法规同样的困境。《反垄断法》在“法律责任”一章中并没有提出多少比其他法律法规更为新颖、有效的对策,反而在第51条第2款留下了一个广为诟病的弊端。那么究竟如何才能有效规制行政垄断?要言之,行政职能和经济职能的职能交错和功能侵蚀,是垄断性国有企业限制竞争行为的制度性根源。这种交错和侵蚀的根源则是产业法与反垄断法之间的断裂,即产业法与反垄断法在制度上的不配套、不对接。垄断性国有企业的存在本质上是国家产业政策的体现,经济职能和行政职能相交错,本质上是因为产业法与反垄断法彼此之间未能获得有效地协调和配合。在“混合经济”的客观条件下,产业法与反垄断法都是不可或缺的基础性法律规范。撇开这一前提空谈反行政垄断毫无意义,只有明确了这一点,才能真正体认中国行政垄断的特殊性。一言以蔽之,《反垄断法》绝不能局限在竞争法的框架内独力规制行政垄断,这种规制进路将无法掐准垄断性国有企业限制竞争行为的死穴,行政垄断的规制之道在于寻求反垄断法与产业法的协调。