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行政法理论基础回眸

  

  还有政府法治论的支持者,对政府法治论与其他各论之间的关系,做了另外一种构造,形成了别具一格的行政法理论基础“双层次说”:


  

  行政法的理论基础应当是从行政法的本质出发的政府法治论(即行政法治主义),而控权论、平衡论、管理论只是该行政法的理论基础的具体表现形式。也就是说,行政法的理论基础应分为两个层次,内部核心层是行政法的理论基础客观规律的总结——政府法治论(行政法治主义),外部表层则是行政法的理论基础的外在表现形式。该具体外在形式并非一成不变之物,它应然和实然地随着社会整体的抽象时间维度的变化而发生着变化。所以说不能简单地认为行政法的理论基础的某一种学说是正确的,某一种就是错误的,而应当因时、因势、因域地判断和取舍行政法的理论基础的具体表现形式,以符合该时、该势、该域的需要。[42]


  

  3.公共利益本位论


  

  叶必丰主张的公共利益本位论,其实早在1995年即已形成基本观点:


  

  法决定于利益关系,权利来源于法,是实现利益的手段;公共利益和个人利益是一组对立统一的矛盾,而公共利益是该矛盾体的主要方面,决定着该矛盾的性质、内容和发展方向,行政法所体现和调整的正是以公共利益为本位的利益关系。[43]


  

  为证成该观点,叶必丰以行政诉讼为例,指出“行政诉讼不是控制行政权或平衡公共利益和个人利益的法律机制,而是审查行政行为是否真正体现公共利益的法律机制”。进而,又反过来以公共利益本位论,作为行政诉讼受案范围和诉权应当扩展的理论依据。


  

  此后,公共利益本位论又通过数篇文章,得以继续丰富和发展,涉及的主要论点有:(1)利益关系,即公共利益与公共利益关系、个人利益与个人利益关系、公共利益与个人利益关系,是政治和法律的基础。在公共利益与个人利益这一矛盾体中,公共利益是矛盾的主要方面,居于支配地位,个人利益应服从公共利益。“个人本位论”或“个人利益中心论”是错误的;[44](2)行政程序是行政主体意思表示的一种程序规则,其基本精神是要求行政主体按公共利益作意思表示。因此,行政程序是以公共利益为本位的法律机制,而不是互相协作的机制、控制行政权的机制或平衡机制;[45](3)行政担保是相对人对公共利益表示尊重,履行行政法上义务的一种承诺,它的建立和完善是以公共利益为本位的;[46](4)公共利益本位论并不漠视个人利益,由于公共利益是个人利益的集合,因此行政法追求的目标是公共利益与个人利益的和谐一致。只有当个人利益与公共利益相冲突时,才要求个人利益服从公共利益。[47]


  

  至此,公共利益本位论的基本框架已经搭建完成,而最集中、系统的论述,当属叶必丰1999年出版的《行政法的人文精神》一书(湖北人民出版社)。该书以利益分析法解剖行政法的社会基础,以“一定层次的公共利益和个人利益关系”为分析工具阐述行政法的内涵和外延、性质和特点以及产生和发展,以保护公共利益和个人利益一致作为行政法的目标,以现代集体主义人文精神强调服务与合作、信任与沟通,作为现代公共利益和个人利益关系即行政主体和相对人关系的应有之义。


  

  以上是除平衡论以外得到系统化论述的主要学说,但这并不意味着本主题的学说仅限于这些。在不同学派的相互冲撞之下,还诞生了“控权一平衡论”、[48]“法律导控论”、[49]“控权一服务论”、[50]“职责本位论”、[51]“新服务论”、[52]“协调论”[53]等等,不一而足。这些学说试图在主要的流派之间,寻求新的创造,在延承本主题研究之基本路径的同时,努力与既有的主要流派进行对话。只是,它们更多地还处于构造基本观念的初级阶段,缺乏系统化的论证,尚未形成足够的影响力。一个看上去颇具突破性的观念,唯有在逻辑化、体系化的过程中,使自己成为比与之竞争的观念或理论更具整合力的理论,才能真正具备说服力、影响力和持久的生命力。前文的介绍已经昭示,平衡论、新控权论、政府法治论、公共利益本位论等,都在不断的系统化论证的过程中,试图加强其自身在描述、解释和规范方面的整合力量。每一家学说的系统化动力和智识源泉,应当归因于竞争性对手;每一家学说的精彩,都离不开竞争性对手的精彩。


  

  四、更上层楼、更辟新径


  

  必须承认,行政法理论基础研究在世纪相交前后大约盛行了十余年之久,一时成为学界热点。进入21世纪,本主题研究的热度有了略微的下落。不过,近年来,有一种学术现象值得关注。它虽然并不直接属于本主题范畴之内,但却是息息相关的。当“统一公法学”命题出现,当“软法”和“公共治理”被纳入公法研究的视野,本主题的研究又似乎随着这些新的学术视窗的打开,而有了新的着眼点和智识源泉。因此,本文有意对它们略作绍介,以开示“更上层楼、更辟新径”的可能性。


  

  1.统一公法学


  

  提出“统一公法学”命题,无疑是大胆的、勇敢的,同时也是冒险的。袁曙宏就是国内开拓统一公法学的第一人,开山之作就是发表于2003年的《论建立统一的公法学》一文。在文中,他直言道出,公法各学科(包括宪法、行政法、刑法、诉讼法、国际公法等典型公法部门和经济法、社会保障法、劳动法、环境法等具有较强公法属性的法律部门)“独自发展、相互分离、整个公法学体系支离破碎的局面,公法学者的视野越来越局限和束缚于一个单一、孤立的领域之中,各个公法学科之间的对话和交流正在逐渐演化为相互之间的疏远、误解乃至对立”。而这种知识状况,不利于当今社会日益重要的、成熟的、越来越整体化的公法的发展。因此,需要在法学和部门公法学之间建立一个中观层次的统一公法学,来研究整体公法规范、共性公法特征和一般公法规律,研究部门公法之间相互交叉、相互借鉴和彼此依存的内容,研究公法与私法之间的相互交融和渗透。统一公法学应当借鉴行政法平衡论的研究成果,将公共权力与公民权利之间的关系作为贯穿公法理论基础的主线,将如何实现公法的权力/权利配置格局的结构性均衡作为公法理论基础的


  

  统一公法学命题一经提出,随即在学界引起了广泛的反响。统一公法学作为公法学总论,作为一种将破碎的公法知识予以体系化的逻辑努力,得到了相当的认同。[55]公权力、公法关系、公法制度,被认为是公法学研究的三个基本问题。[56]统一公法学也被认为具有整合各公法学科、实现各公法部门及学科的和谐、指引人权保障及公权力制度建设等价值。[57]不过,杨解君也同时指出,典型的公法部门应该只包括宪法、行政法、刑法、诉讼法等,而不能将国际公法纳入其中,且经济法、社会保障法、劳动法、环境法等更宜作为“混合法”来对待。他还质疑道:“目前公法分散研究现状的改变,是否只能通过构建统一的公法学才可完成?对上述公法的一般问题的整体性探讨,是否必须在‘统一公法学’的前提下方可为之?”[58]


  

  2005年9月,袁曙宏、宋功德合著的《统一公法学原论——公法学总论的一种模式》问世。该书的出版,是统一公法学从命题、概念、范畴迈向理论体系的标志,是对可能疑问的全面回应。它以百万余字的篇幅,从“公法学的研究对象、进路和方法”、“公法学的学科体系”、“公法与私法的划分”、“公法的维度、功能和制度”、“公法的机制和方法”等五个方面,对统一公法学进行了宏大的又极为细致的雕琢。[59]此书在业内得到了高度评价,尽管仍然存在一些不尽如人意的问题。[60]


  

  与此同时,还有论者认为统一公法学的主要内容应该是宪法学与行政法学,应该在政治理论取向上摒弃消极国家、消极政府的古典自由主义观念,有针对性地解决中国现实存在的国家职能的缺位、违法行使及怠于履行的问题。[61]也有致力于刑法学研究的论者,支持将刑法视为公法的主张。[62]2007年3月,袁曙宏等结集出版了《公法学的分散与统一》一书(北京大学出版社)。同年7月,《法学论坛》杂志也组织了一次统一公法学的专题研究,刊载了五篇讨论文章。[63]这些著述展现了不同的学者在统一公法学既成的理论框架之中,对具体问题的丰富、多样的观点。一时间,统一公法学备受关注。



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