二、百家争鸣、百花齐放

　　尽管平衡论以其得天独厚的持久学术合力，成为行政法理论基础园林之中盛开的一枝奇葩，但这个园林的魅力绝不是因为平衡论的独放异彩，而是因为各家学说的争奇斗艳。与平衡论同时发展、也同样在原有概念或理念基础上进行系统化论证的，还有新控权论、政府法治论、公共利益本位论、新服务论等等。本文于此扼要概览这一“百家争鸣、百花齐放”的景象。

　　1．新控权论

　　其实，新控权论早在上世纪八十年代末期九十年代初期即已诞生，与早年的平衡论、公共权力论、服务论几乎是同期的。只是，最初的论者，无论是明白无疑地主张和支持控权论的，还是持中立或反对意见、对控权论进行评价的，都未将其定名为“新控权论”，而是直呼其名为“控权论”。然而，此控权论并非平衡论者在英美行政法历史经验基础上打造的“控权论”理想类型——即传统控权论，[28]尽管它们在某些方面存在相通之处。

　　首先，新控权论并不讳言控权思想来源于西方国家行政法尤其是英美行政法，相反，认为既然是行政法的本质，当不因国家的不同而有差别。[29]其次，新控权论认为，权力本身可以使掌握者实现自己的意愿，无需其他人来提供保障，因此，行政法律规范对行政权力的规定，似乎是在提供保障，但实质上是对权力的确认。[30]这一认识与英美行政法学较少关注行政组织法、并不认为对行政组织授予权力的法律规范属于行政法范畴的传统理念，有着异曲同工之处。[31]

　　新控权论与平衡论提炼的传统控权论理想类型的这些相通点，并不是二者可以混为一谈的理据。毕竟，在本质上，新控权论并非一味以个人自由为基点来限制行政权：

　　对行政权力控制是建立在行政机关享有权力并且行政机关应该享有充分的行政权力的基础上的。只有行政机关享有权力，才谈得上控制行政机关享有充分的权力才谈得上行政法的充分发展。[32]

　　正因为如此，当有学者正式提出“新控权理论”称谓的时候，就不是一个简单的名分问题，而是认识上的水到渠成。在他们看来，西方控权理论也有新的发展，出现了“积极控权说”，即行政法对政府行政的控制不是消极的、机械的，而是从有利社会的目标，给予积极的控制。我国行政机关，立法机关对控权理论容易产生排斥态度，是因为一说到“控权”就联想到限制政府权力、削弱政府职能。“我们主张的控权理论绝不是西方行政法学控权理论的简单套用，而是适合我国改革开放需要，对实践有指导的有中国特色的控权理论，我们可以称之为‘新控权理论’。”[33]

　　同大部分学说一样，新控权论也在不断地发展其主张，不同的新控权论者也有不同的认识。例如，针对上引关于行政权不需要行政法保障的观点，杨解君认为这是把“控权”与“保权”对立起来了。虽然“行政权的行使在公民面前是无所谓疲软的”、是无所谓需要行政法保障的问题，但是，行政法仍然应维护行政权免受来自其他各种外在压力的干扰。这包括：（1）保障各级行政机关在自己的法定权限范围内有效行使权力，避免上级行政机关的不正当干预；（2）在党政关系上防止“以党代政”、“以党干政”；（3）防止其他国家机关的不正当干预；（4）保障行政权的行使不受权重位高者及其他人治因素的干扰；（5）保障行政权不受公务员私利因素的影响。[34]

　　不过，姚锐敏进一步指出，面对行政相对人的行政权不需要保障的观点也是不能成立的。“任何组织和公民都有可能成为行政相对人。在这些组织和公民当中，有一些是握有相当大权力的人，尽管在行政相对人的地位上他们手中的权力是不具有法律效力的，但事实上他们却可以倚仗这些权力来对抗行政权，使行政权的运行受阻。在这种情况下，行政权显然需要法律的保障。”其对新控权论的更重要贡献是，借鉴控制论的思想，对该理论中的“控制”一词给予了崭新的诠释：

　　作为一个科学概念，控制是指“为了‘改善’某个或某些对象的功能或发展，需要获得并使用信息，以这种信息为基础而选出的，加于该对象上的作用”。这个定义说明，控制从本质上讲是施加于控制对象上的一种作用，这种作用不是惟一的和固定不变的，而是根据系统的预期目的以及系统的输出值与预定目标值之间的误差情况具体选择确定的。[35]

　　行政法对行政权的控制是综合的，这一观念在孙笑侠的《法律对行政的控制——现代行政法的法理阐释》一书中得到了最为系统的论说。在此书中，“控权”被认为是首先需要加以澄清和准确理解的概念：

　　我们认为，“控权”不等于“限权”。实际上，相对于现代行政法而言，近代行政法不是“控权法”，而是“限权法”。“控制”不等于“限制”。“限制”的“限”具有“阻隔”、“指定范围、限度”、“限定”的意思。而“控制”的“控”，具有“驾驭、支配”的意思。所谓“控权”是指法律对行政权力的驾驭、支配，它并不仅仅限制行政权力。限制是消极的，而控制是积极的……“控权论”所主张的“控权”并不排斥“管理论”中的“管理”或“保权”（保障行政权力效能）。真正的“控权论”既在价值取向上倡导行政法的控权功能，又在客观实证上承认行政法的管理功能。但是又说明在“控权”与“管理”（“保权”）之间存在价值关系定位上的主次关系，“控权”是矛盾的主要方面，“保权”是矛盾的次要方面。[36]

　　在被如此阐释的“控权”概念基础上，孙笑侠指出，现代行政法控权方式出现多样化趋势，多种控制方式主要体现在七个方面：（1）法律制定阶段实体控制——规则性控制；（2）行政行为阶段的程序控制——过程性控制；（3）权利救济阶段的诉讼控制——补救性控制；（4）行政行为方式的沟通控制——自治性控制；（5）行政系统内部的专门控制——内部性控制；（6）合理性控制；（7）其他非正式控制。正因为如此，现代行政法理论基础可称为“综合控权观（论）。”[37]

　　此外，该书不仅在基本原理层面上论述了“控权观念下的行政法渊源”、“控权功能的模式”、“控权制度的结构”以及“控权法的三大原则”，而且分设专章，从细节上进一步阐明了上述的多样化控制的六个方面（其他非正式控制方面除外）。这样的结构安排，充分展示了论者对“综合控权论”的系统思考，故被称为“当代中国一部控权论思想集大成”的著作。[38]

　　2．政府法治论

　　政府法治论是从人民政府论演变而来的。1996年，杨海坤认为“人民政府论”称谓并不能确切地概括其理论要旨，1989年的论述应该引申到“政府与法的关系上，其实际含义是：政府由法律产生、政府依法律管理、政府由法律控制（支配）、政府行为负法律责任、政府与人民（公民）的法律关系逐步实现平等化”。在此意义上，该理论应该正式冠名为“政府法治论”。[39]尽管论者看似轻易地实现了一个转换——从政府与人民的关系视角转向政府与法的关系视角，然而，这个转换本身，为政府法治论发展成为一个独立的行政法理论基础学说提供了可能。

　　政府法治论进一步的、相对完整的阐发，是在杨海坤、章志远于2004年合著的《中国行政法基本理论研究》一书中完成的。该书认为，在现代社会，行政法的一切问题都可以从“需要一个什么样的政府”推演出来，而政府法治论的主要思想恰好系统地回答了这个追问。因为，该论的五个基本原理可对应地转化为关于“民主型政府”、“有限型政府”、“治理型政府”、“责任型政府”和“平权型政府”的主张。而且，政府法治论有三个较为坚实的立论基础：（1）人性基础。该论对人性的基本假设既非绝对的恶也非绝对的善，故主张通过一系列制度和机制，引导、激励政府从善，同时又抑制政府作恶；（2）法理基础。具体包括：其一，权力以权利为基础；其二，权力以维护权利作为其存在的目的；其三，权力的行使必须以权利为边界；（3）宪政基础。制约公共权力、保障公民权利是宪政的核心精神，政府法治论建立在对宪政精神的深刻理解和运用之上，是对宪政精神的极好注解。[40]

　　最近，杨海坤就政府法治论与其他行政法理论基础学说，进行了一番简要的比较，指出政府法治论的优势在于：（1）民主型政府是代表公共利益的政府，汲取了公共利益本位的思想，但是，平权型政府又意味着公共利益与个人利益具有同等重要性，意味着通过利益权衡来协调公共利益和个人利益的冲突，而不是简单的以公共利益为本位；（2）“政府由法律产生”、“政府由法律控制”的观点，与控权论不谋而合，不过，政府法治论兼顾政府权力的有限与有效，凸显了政府的积极能动性；（3）“政府依法律治理”的观点包括了“政府依法律规制和政府依法律服务”两层含义，管理不力、管理缺位同样是该学说欲解决的政府治理弊病，就此而言，其与管理论的思想是一致的。然而，政府法治论强调法律之下的管理和规制、强调现代治理中管理和服务并重、强调权力的责任本质；（4）同样，由于政府法治论理解的现代政府治理范畴蕴涵丰富的服务思想，与服务论有诸多相通之处。只是，服务并不是现代行政的全部功能，政府在法律之下的规制和管理，同样是现代行政重要而不可或缺的功能；（5）政府法治论与平衡论的共通点是，平衡论主张的政府权力与公民权利的平衡、公益与私益的平衡，都必须通过政府与公民法律关系平等化得以实现。不过，平衡不是区别行政法与其他部门法的特有属性。在当前中国行政权力过分膨胀和肆意妄为的情况下，更应该强调通过法律控制行政权力、倡导法律之下的政府治理、驱使政府对法律负责。[41]