2.对立理论模式图景的清晰化
在方法论的反思性建构过程中,平衡论者早先提出的对立理论模式——管理论、控权论和平衡论——的图景也愈加清晰了。平衡论者为打造这三种理论模式,付出了专门的努力、进行了专项的研究,对立理论模式的图景,也就不像早期平衡论所提的那样,仅仅是一张寥寥数笔勾勒的草图了,而是经过精心绘制的画卷了。
在这种精心绘制之下,三种理论模式不再呈现为在世界范围内的“管理论一控权论一平衡论”的单线进化图景。实际上,在管理论、控权论和平衡论的背后,潜藏着三种对待政府、对待集中管理/管制、对待人类建构理性的基本态度:乐观、怀疑和中庸。[23]这三种基本态度,在一定的地域和时间,同一定的政治经济体系、发展任务、文化传统和政府治理制度及学说相结合,就会产生出形色各异、具有特定内涵与意义的行政法基本理论。尽管一种基本态度之上可能产生多种不同形态的行政法基本理论,尽管这些行政法基本理论于细节之处有所差异,但它们在基本主张方面的相同或相似,使它们得以归拢在作为理想类型而存在的一种行政法理论模式之下。正是因为这样,三种基本态度和三种行政法理论模式,可能在不同国家或地区出现过,也可能在同一国家或地区的不同历史阶段出现过,甚至可能在同一国家或地区的同一历史阶段出现过(当然,此时会存在哪一种理论模式更占上风、更具主导地位的问题)。亦即,并不存在一个具有简单普适性的进化规律。
不过,否认“管理论—控权论—平衡论”的单线进化模式,并不意味着否认平衡论在当下的主导地位。对政府、集中管理/管制和建构理性,过分乐观和过分怀疑都是不足取的态度。一个中庸的态度反而是更具说服力的。当然,中庸的态度必须与关注细节结合起来,否则,就会流于空泛、无意义、大而无当的套话空话。规范平衡论没有陷落于套话空话之中,而是以上述三种基本态度为根基,整理了对以下行政法诸问题的不同立场和取向,从而清晰地确立了三种行政法基本理论模式。这些问题包括:行政法的调整对象、作用以及总体价值导向;行政以及行政自由裁量权的地位和作用;行政法治原则;行政程序法的地位、目标和功能;行政法上的法律责任体系;针对行政侵权的权利救济措施和途径;等等。进一步,规范平衡论梳理和分析了前苏联行政法理论、古典自由主义时期英美行政法观念以及它们各自的历史背景,从而发掘了管理论和控权论的典型样式。[24]
3.现代行政法整体素描的成型
前文已述,平衡论早先对现代行政法的整体素描,还只是勾勒了一幅“通过局部不平衡达致总体平衡”的现代行政法权利义务关系的静态结构图,辅之以对现代行政法过程中实现这一权利义务关系平衡的多种手段的例举。[25]这样的勾勒虽然简单,但它率先确立了一种行政法研究的“关系”视角,摈弃了管理论、控权论等学说的“权力”(行政权力)视角。
同时,平衡论的立意是要面向复杂而又鲜活的现代行政过程事实。现代行政法是对现代行政过程事实的因应之道,它同传统行政法的传承与变革关系,必须在这些事实之中获得理解。现代行政过程是在“行政国家”、“福利国家”、“管制国家”、“积极国家”等概念所描述的国家状态下产生的。这样的国家被寄托了许多积极的目的,尽管哈耶克、诺齐克等政治思想家都对此表示强烈的质疑和忧虑。[26]但迄今为止,没有什么力量可以在整体上颠覆已经被赋予了更多积极目的的国家状态。
正是在此背景之中,现代行政过程已经且正在发生如下一系列事实:(1)行政的目的不仅限于维持秩序,更包括促进经济繁荣、改善人民生活、保障人权发展、预防并治理灾害、保护自然、社会和人文资源、提升国家或民族的全球竞争力等等;(2)综合复杂的积极行政目的,注定了行政的范围几乎覆盖社会生活的方方面面,且在功能上大致有“秩序行政”、“给付行政”、“服务行政”、“福利行政”等;(3)行政机关的规模和人员也因此相当庞大,有些私人组织或非政府组织也因担负某项公共行政任务而具有了行政机关的色彩(或称“准政府组织”、“准行政机关”);(4)行政机关的职责和权能不止于执法,更包括制定规则的准立法和裁决纠纷的准司法,而且,行政机关的自由裁量空间非常宽泛;行政不再只有“命令一服从”模式,也有“合意行政”模式,如合同、指导、建议、咨询、协商、协调、和解等,甚至有时担纲“自我革命”——即放松管制(deregulation)——以促进更有效社会治理的使命;(5)行政过程受到民主的压力,通过各种形式吸纳利害关系人或者公共力量参与其中,对行政决策产生影响,此即所谓的听取利害关系人意见(hearing)和公共参与或公众参与(public participation);(6)行政的普遍而又积极的干预,也带来较大的干预失当、干预失败甚至官员腐败的风险。
在平衡论的视野中,现代行政过程的如斯特征,筑就了现代行政法的相应品格:
(1)现代行政法的目的和价值取向,既不是片面地维护和促进行政权的高效运作,也不是片面地以追求市场、社会和个人自治为基点而一味约束与控制行政权。行政权是“放”还是“收”,或者“放”到何种程度、“收”到何种程度,端视具体情境中行政相比市场、社会或个人以及相比立法、司法的治理优势或劣势而定,任何执其一端的立场都不足取;
(2)现代行政法治原则并不苛守单一的、严格的、机械的形式法治原则,即通常所谓的“无法则无行政”。相反,对于现代行政不可避免地集规则制定、执行和裁决纠纷功能于一身,拥有广阔行政自由裁量空间且在“命令一服从”模式外并存“合意行政”模式的事实,行政法治原则已经展现出针对不同情境中的行政适用不同原则的意义。
(3)从法学的权利义务关系分析工具人手,现代行政法的调整对象涉及行政管理过程中发生的“行政关系”和监督行政过程中发生的“监督行政关系”,二者缺一不可、也不能偏于一端。行政法偏重于事后司法审查的传统,已经兼顾面向事中的现代行政过程本身;行政法偏于追求命令式的、高效的行政管理的传统,已经兼顾重视独立,公正的且“多管齐下”的监督行政体系的建构。尤其是,当今多样化的、原则性与灵活性相结合的、民主、公正与效率同步的行政过程,是被赋予积极目的的国家统治和政府治理所必需。这就注定了现代行政法对“行政关系”和“监督行政关系”的调整后形成的权利义务关系状态,也都有类似特性的反映;
(4)现代行政法将气象万千的行政过程放在显要位置,从而使得行政手段和行政程序成为关注的焦点。现代行政法把更多的民主、公正因素注入“命令一服从”的传统行政过程之中,要求行政程序以“参与”为核心进行建构,从而搭起行政主体与行政相对方之间的沟通桥梁,使相对方从简单的服从者身份中解放出来,成为对行政决策形成具有影响力的主体。与此同时,现代行政管理实践中衍生出来的、在“命令一服从”模式以外形成的“合意行政”模式,更是让现代行政法面临如何承认行政合同、指导、建议、咨询、协商、协调、和解等行政手段的合法性,以及如何对它们进行有效规范的问题与挑战。形式各异的行政手段,又进一步促使现代行政法设计对应的、不拘一格的程序要求。尽管具体的行政程序要求是对应性的、多样性的,但在功能上,都实现了行政相对方在现代行政过程中主体地位的隆升,行政主体与行政相对方更多地实现了“主体间性”。这种现象通过平衡论的“关系”视角,可敏锐地、充分地予以观察和解读;
(5)现代行政法的以上诸多特质,无论是价值和目标取向,还是基本法律原则、基本权利义务结构以及多样化的行政手段和程序法制等,若以经济学的话语诠释之,可以明显发现其内在的同时对行政主体与行政相对方进行有效激励和制约的机制。而且,行政相对方在现代行政法中地位的提升,已经使其逐步以平等的博弈者身份,在相当程度上可以同行政主体就最大化各方利益的行政决策进行充分有序的讨价还价,由此使得合意的均衡成为可能。行政法的平衡,呈现为一种利害相关人参与过程当中的、通过自己的行为来影响制度安排的、基于合意的、作为过程终结必然产品的平衡。
简言之,现代行政法图景的另一种解读是:在一个综合、复杂而有效的激励与制约机制之中,行政法主体皆可进入行政过程之中、表达各自利益诉求、进行平等博弈,从而促成“对策均衡”。在此意义上,现代行政法不仅仅是应当平衡,而且是可以平衡。[27]