2、非法证据排除规则

　　所谓的非法证据是指公安司法人员违反法律规定的程序或者超越自身权限范围获得的证据材料，亦即英美法所称的“毒树之果”。它包括程序违法但实体真实的证据和程序违法且实体虚假的证据。后者在证据能力上的否定是显而易见的。

　　非法证据因其获取途径的不合法性及违背自愿原则而广泛受到排除。证据的内容是客观的，但是证据的收集却是一个掺杂主观的过程，非法取证很可能使证据失真。当然，对于证人的陈述，如果法院认为采纳而导致与事实不符，有违诉讼目的的，可以行使自由裁量权，排除该证据的适用。因此，在司法人员依照法定程序收集并进行审查而作为使用之前，任何客观存在着的事物，都不具有刑事证据的性质。证据具有合法性特征是不能否定的，收集证据必须严格按照法定程序进行，非法收集的材料不能作为证据使用，应予以排除。只有将由非法渠道获得的证据排除了的情况下，为了查清案件事实迅速侦破案件，就不得不需要了解案件事实的证人出庭作证，证人的价值才得到真正得到突现，才能更有利于证人出庭作证。否则将削弱了当事人申请证人出庭作证的主动性，而且还挫伤了证人作证的积极性。

　　随着诉讼民主化、科学化的深入发展，在我国的诉讼法中确立非法证据排除规则问题应该得到普遍的重视。

　　（六）设立证人特免权制度

　　证人的免证权是指公民在法定情况下可以拒绝充当证人或对某些问题拒绝陈述的权利，又称为证言特免权，当然享有该特免权的证人可以自愿放弃该特权。特权规则是英美法上传统的证据规则，旨在保护特定的关系和利益，实际上是某些特殊关系的证人可以免除作证的特权。美国联邦证据规则对特权仅做原则性规定，在普通法上，享有特权即法律特许不予泄露的内情，共有七种基本的类型：律师与委托人之间的特权；不做对配偶不利的证言的特权；维护夫妻关系之间的特权；医生与病人之间的特权；心理医生与病人之间的特权；牧师与信徒之间的特权；为提供情报者身份保密的特权。[18]

　　规定证言特免权的原因有二个：一是为了保护某些重要的社会关系的稳定性，从社会发展来看，保护这些社会关系的稳定比维护司法利益更重要。其二是增强证人证言的可靠性。因为这些证人与案件的审理结果有利害关系或出庭作证与其职业规范相冲突，从而导致其证言的可靠性很难保证，这些不可靠的证人证言会干扰对案件事实的正确认定。

　　目前虽然我国法律还未规定证人的免证权，但是笔者认为根据利益权衡的原则应当规定证人的免证权，因为没有免证权夫妻之间就可能相互说谎，当事人就可能不相信他的律师，病人就可能不会看医生或不愿告诉心理医生自己的秘密，神职人员与忏悔者的关系就很难维持。当然对赋予免证权的证人范围、证人的免证权的例外等事项还有待进一步论证。另外，如果行使免证权将严重损害司法公正或者损害其他重大社会利益，可以限制这一权利行使。同时，这种义务也没有任何例外。律师在执业过程中发现被告人的犯罪证据要如实揭发，否则将面临伪证、隐匿罪证等法律责任的追究；而如果是犯罪嫌疑人、被告人的近亲属了解相关情况，他的选择要么是被判亲情，要么是违反法律。从维持特定社会关系的角度考虑，法律应当作出让步，我国古代尚有“亲亲相为隐”的传统，而今却没有这方面的考虑，实在是一种遗憾。如台湾和大多数国家一样，我们也应赋予特定人的拒证权，排除这种义务的绝对性。笔者认为，对于免证权完全有必要将其在刑事诉讼法中加以规范和明确。

　　通过这样一些规则明确了证人原则上应当出庭作证，哪些情形下证人可以免除作证从而确保证人在通常情况下出庭。

　　（七）确立拒证制裁制度，维护法律严肃性

　　强制作证原则是国际上普遍认可和实行的一般原则，否则无以确立法律的权威，也无法保障诉讼的正常进行。对于拒不履行作证义务，各国立法对强制证人出庭作证一般有严格的规定，对凡拒不出庭作证又没有理由的，都作出了相应的制裁措施，主要分为以下两类：[19]

　　（1）从公法角度应承担的刑事责任

　　如美国联邦地区法院民事诉讼规则第53条第4款第（2）项规定规定，如果没有充分理由，证人不出庭或不提供证言，将被处以藐视法庭罪；根据最新的判例，可判处的最高刑罚是无期徒刑。在英国证人如不遵守传唤则构成蔑视法庭行为，属于准犯罪行为。

　　（2）从私法角度应承担相应的赔偿责任及诉讼费用

　　法律应当明确规定不履行出庭作证的证人对其行为给一方当事人造成的经济损失（如诉讼成本的增加）和法院额外的经费支出承担赔偿责任，而当事人对因上述行为而造成的损失有要求赔偿的权利。其中比较定型化的是承担相应的诉讼费用。该诉讼费用是指由于其拒不出庭作证导致法院采用延期审理等诉讼手段，而由当事人额外付出的诉讼费用，属私法意义的制裁措施。如德国民事诉讼法第390条规定，证人并未提出理由，或者经宣示确定其理由不充分时，仍拒绝作证或拒绝履行宣誓手续，即可不经过申请，予证人负担因其拒绝而产生的诉讼费。

　　我国证人作证制度虽有义务作证的规定，却没有强制作证的具体规定，对证人既不能强制作证，更无法作相应的处罚从而使得证人将作证的义务看成一种可有可无的义务，因而证人拒绝作证之风愈演愈烈。有鉴于此，我国有必要借鉴国外的立法，明确规定对必须出庭作证但没有正当理由拒不出庭作证的人要规定必要的制裁措施等追究制度，实现司法公正。

　　笔者认为，一个法治的国家，可以将沉默权授予被告人，但千万不能将拒绝作证的权利授予证人，证人有到庭作证的义务。但我国的现实却恰恰相反，被告人无权拒绝自证其罪，如刑事诉讼法规定被告人有如实供述的义务；而证人却可以轻而易举地逃避作证的义务，如拒绝作证并不会给自己带来任何不利的后果。对待证人出庭作证问题，应在坚持义务与权利双重标准的前提下，着重强调义务优先的原则，这是由于证人作证是向国家所承担的法定义务，应当配合法庭，积极出庭作证。从自然法角度说公民配合法庭积极出庭作证也应当是一种义务，因为当你为了保障自身权利将自己的一部分权利交由国家掌管，与国家达成一种社会契约时，实际上对于自然人将配合国家早已成为一种义务。证人能否依法出庭作证，能否如实作证，如何由不习惯到习惯，个别到普遍的循序见进的过程，在立法上必须有明确，强制性的规定，其相应的制裁措施应当是严厉的。各国立法对证人拒不出庭作证又没有正当理由，都规定了相应的制裁措施。法国刑事诉讼法规定，对拒不出庭作证的，以蔑视法庭罪论处。[20]而我国《刑法》仅仅规定了证人作伪证的刑事责任，而没有规定拒绝作证的责任。

　　因此，我国应借鉴外国经验，结合国情，通过制定各种措施使得证人拒绝出庭的不利后果尽可能大于出庭的风险，从而激励证人出庭作证。

　　1．建立证人激励制度。证人出庭作证，是为了司法机关顺利查处案件提供便利，因此，立法应增设“对主动出庭作证，使重大案件待以查清的证人，给予”物质奖励“或”精神鼓励“的规定。还要增强司法人员对证人的保护意识，对由于司法人员玩忽职守，致证人的人身安全，人格名誉或财产利益遭受严重危害的，依法追究刑事责任。

　　2．设立相应的处罚措施。我国应借鉴外国经验，结合国情，在立法时可以做出如下规定：“证人接人民法院的出庭作证通知，无正当理由拒不出庭作证的，人民法院可以根据情节轻重，予以训戒、责令具结悔过，赔偿中止开庭造成的损失，或处以1000元的罚款或15日以下的拘留，构成犯罪的，依法追究其刑事责任”[21]如被传到庭的证仍拒不作证，致命案件无法审理的，可根据情节轻重，处以高额罚款或一定时间内拘留；对经再次传唤仍不出庭的以及有意作伪证、隐匿、毁灭重要证据的，可采取拘留等强制措施，情节严重的应以蔑视法庭罪追究其刑事责任。[22]设立藐视法庭罪可以为证人出庭作证提供一个正当性的借口，也是我国刑事审判制度走向完善的标志。只有设立了拒证的具体处罚措施才能使证人感到出庭作证是个非常严肃的事情，同时也使法律权威性得到尊重。