1.强化一审程序,力争将案件事实认定的任务在一审解决,逐步做到证人只在一审出庭,二审、再审或死刑复核的案件,原则上不传唤证人出庭作证,从而降低证人出庭案件的数量。
(1)建立庭前证据展示制度,明晰争点并减少证人出庭。广义而论,所谓的“证据展示”是指当事人一方把所持有的证据或其他相关证据资料,用对方当事人得以了解的方法而公开展示的行为。[8]证据展示制度有利于控辩双方有准备的对抗,使他们能够充分、有效地进攻和防御,最大限度地发现案件事实真相,同时对需要在法庭上提交和质证的证据和需要出庭的证人进行磋商,以减少分歧,明晰争点,达到尽可能减少证人出庭的。
(2)加大司法救助和法律援助力度,扩大刑事辩护力度,为发挥证人出庭的作用创造条件。因为没有律师辩护,被告人可能就不知道究竟该申请哪些证人出庭作证,即使有证人出庭,被告人由于法律知识的缺乏、法庭审判技巧的缺乏和法律地位的尴尬,也无法向证人进行交叉询问,证人出庭充其量只能起一个当庭对质的作用。这样就不会有公正、公平的审判,即使证人出庭作证也会失去意义。所以,要解决证人出庭问题,必须先解决刑事案件的辩护到位问题。
2.对刑事诉讼程序进行必要的改革,逐步建立犯罪嫌疑人和被告人认罪从轻或者从简的程序,最大程度地减少证人出庭案件的数量。
公正、合理、富有效率的诉讼程序应当是能够有效鼓励尽可能多的犯罪嫌疑人和被告人认罪的诉讼制度,而不应一边是多数被告人拒不认罪,另一边是司法人员对不认罪的犯罪嫌疑人或被告人大搞刑讯逼供。诉讼实践证明,只要犯罪嫌疑人和被告人认罪,就能减少司法机关的侦查工作量,减少证人作证的数量,节约司法资源,被告人也才能获得被害人的宽恕和广大公众的谅解,也才能发挥刑罚的教育、改造和安抚功能。从有些国家看,对被告人认罪的案件,有的即不开庭审理,有的采用简易程序审理,不需要证人出庭作证。像美国历史上最著名的连环杀人案即美国华盛顿州的绿河杀人案,被告人一共杀死了48名妇女,由于被告人认罪,最后被法院减轻判处无期徒刑。[9]我国也应吸收借鉴。
3.证人资格问题
证人资格问题,即哪些人能够作为证人,哪些人不能作为证人。从证人本身性质来看,一个人能否作证人,只需考虑其是否了解案件事实。一般来说生理上、精神上有缺陷和年幼不能正确认知、正确表达的人,显然难以正确向法庭陈述,因此通常不具备证人资格。但需要说明的是,生理上和精神上有缺陷必须是这种缺陷足以妨碍到其认识能力和表达能力,如果缺陷并不影响这些方面的能力,即使生理上年幼或者精神上有—定的障碍,只要能够正确认知和表达,仍然可以作为证人作证。比如,幼儿由于年幼,可能对一些事物缺乏认识能力和表达能力,但是其对于某些事实的认识能力和表达能力可能会高于一般人,甚至在有些时候,由于幼儿不会撒谎,其证言比成年人证言可靠。我认为证人资格,应包括以下两方面:
(1)智力条件。所谓的智力条件,也就是证人必须具备基本的认知能力,从而将其所感知的案件事实真相全面、真实地在法庭上进行陈述。证人的智力条件,包括以下几点:Ⅰ、精神正常,能够辨别和控制自己的行为。Ⅱ、间歇性精神病人在其精神正常时,可以就其精神正常状态下所感知的事实进行作证。Ⅲ、不能辨认或控制自己行为的精神病人,不能担任证人。Ⅳ、已满12周岁不满16周岁的未成年人,就与其智力相应适应的事实所作的陈述,经法庭质证后,结合其他证据,可以作为证据使用,但质证的方式应有另行规定。Ⅴ、不满12周岁的未成年人,就与其智力相适应的事实所作的陈述,不能单独作为证据使用,可在结合其他证据进行综合判断的情况下做出取舍。
(2)利益条件。在实践中,存在着证人与一方当事人有利害关系的现象,亦即存在着身份竞合的问题。这种身份的竞合,不利于维护程序正义,有必要对证人的利益条件进行限定:Ⅰ、证人仅为案件当事人以外的第三人,且与本案的诉讼标的或审理结果无利害关系;Ⅱ、证人与诉讼中其他参与人出现身份竞合时,只能以一种身份在诉讼中出现;Ⅲ、证人提供对与其有近亲属关系或其他密切关系的一方当事人有利的证言,不能单独作为认定案件事实的依据,其证明力低于其他证人证言。
4.明确出庭作证义务主体的范围
要求证人出庭必须考虑中国的现实情况,这样的立法才有现实基础。在我国,要求一切证人必须出庭作证既不现实也不合理。然而为了有条件地实现最低限度的诉讼正义,应当设定如下基本标准:
(1)查明案件事实的关键证人。确定关键证人的范围,应当考虑两个因素,一是只有该证人出庭作证,才可能查清案件事实真相。二是该证人出庭系保障被告人质证权所必需。因此对关键证人的范围应当规定为:被告人及其辩护人对指控的犯罪事实有实质性异议的案件中,或对定罪量刑的主要事实可能有重要影响的证人。
(2)不享有拒绝作证权利的证人。这里又有两种情况,一是对不能放弃拒绝作证权的证人,如涉及国家秘密而享有拒绝作证权的人,由于他不能作证,因此不存在出庭作证的问题。二是对可以放弃拒绝作证权的证人,如果他放弃拒绝作证的权利,自愿作证的,则同其他证人一样履行出庭作证的义务。
(3)不具备出庭作证的例外情形的证人。证人出庭的例外情形,即哪些情况下证人可以不出庭。虽然原则上证人应当出庭,但是在某些情形下,出于—些因素的考虑,证人也可以不出庭。笔者认为,符合下列几类情形的证人可有条件地不履行出庭作证的义务。 A.没有必要出庭的情形。经过证据展示如果是控辩双方无异议的证人证言,或者控辩双方一致同意的该证人没有必要出庭的证人就属于这种情形。因为这种情况下证人不出庭不会对控辩双方的辩论产生影响,控辩双方也都同意。因此该证人是否出庭作证对查清案件事实没有影响。既然质证是一项权利,享有该权利的当事人当然有权进行处分,双方当事人一致同意证人可以不出庭作证,实际上是对质证权的处分,这种处分既无碍正义实现又能节省司法资源,法律应予许可。[10]
B.第二种例外情况是,适用简易程序审理的案件,证人可以不出庭作证。选择何种程序审理个案是控、辩双方的权利,但对被告人而言,他一旦选择了简易程序,就意味着他对控方起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议,一般情况下,他对控方提供的证据一般也不会有异议。在这种情况下,证人可以不出庭作证。
C.证人不能到庭作证的情形。立法应当确定下列因客观障碍不能到庭作证情形为出庭作证的例外:I、年迈体弱或者行动不便无法出庭的;II、路途特别遥远,交通不便难以出庭的;III、被监禁无法出庭的;IV、证人在国外无法出庭的;V、因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的。假如要等到上述原因消失可能要耗费很长时间,导致司法拖拉、最终危害到正义的实现。因为刑事审判开始得越晚,持续得越长,证人对案件事实的记忆会逐渐模糊甚至消失,他对案件事实的描述也会越来越不准确甚至与原来的陈述相互矛盾。同时,法院作出判决与案件发生的时间间隔越长,刑罚就越难以发挥其预期的威慑效果。另一方面,司法拖延会严重损害被告人和被害人的利益。但是如果上述五类人中某人又是查明案件事实的关键证人,这一矛盾该如何解决?笔者认为有以下两种方法可供采用:
一种方法是提供“庭外证言”。“庭外证言”可以按如下操作程序完成:首先由控辩双方的任何一方根据具体情况,向受理诉讼的法院提出做成庭外证言的申请,若被法院批准,法院应该在特定时间内送达批准文书、证人到指定地点作证的命令文书和通知控辩双方到指定地点询问证人的通知书,并且这些书面文书应当载明控方、辩方和证人,任何一方没有正当理由而不到指定地点参与“庭外证言”做成的,应该承担的法律责任;同时法院应当以书面的形式指定人员主持和参与庭外证言做成的全过程,并将该文书及时送达给控辩双方和所指定的人员,主持人员应由证人所在地的非案件审判人员的法官担任。接着在该法官的主持下,证人宣誓之后,接受控辩双方的询问和质证,并由该法官以书面形式记录整个过程及其内容。最后,笔录经过现场相关人员签名盖章后,该法官将笔录密封于信封或包裹之内,标出案件名称,记明“某某证人的庭外证言”,并迅速将其提交受诉法院。