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怎样进行法律思维?

  

  法律的正义性对裁判案件非常重要,裁判的目的就是在当事人之间实现正义,不是抽象的正义、一般的正义,而是具体的正义。使诚信一方的利益得到了保护,使不诚信的一方的非法目的不能实现,使弱者遭受的损害得到了填补,使玩弄法律者受到制裁,使当事人的利害关系达到平衡,就叫正义、就叫公平。这样的判决当然是正确的、妥当的。相反,无论你的解释意见、裁判方案和判决书讲出什么道理,但判决结果在当事人之间没有实现正义,就是错误的、不妥当的。有的同志说,虽然某个案件判决不公正,但法律就是这样规定的。这样的说法其实是错误的,法律本身并不是僵化的,法官只要掌握了正确的裁判方法,一定能实现当事人之间的正义。


  

  我们注意到,前些年一度流行这样的理论,似乎法官没有办法了解客观真实,只能满足于法律上相对的真实,法官裁判案件不可能实现实质的正义,只能满足于形式上的正义、程序上的正义。这种错误理论一度导致裁判实践中出现死抠条文、死抠程序、死抠证据和死抠举证责任分配规则的倾向,导致法院判决背离社会正义,产生了一批不公正的判决。令人高兴的是,近年学术界和实务界已经开始纠正这种错误的认识,开始强调实质正义和个案公正。


  

  我们讲裁判的方法,就是为了正确适用法律,为了实现个案公正。特别要纠正死抠证据、死抠举证责任分配规则的倾向。按照现代证据法理论,关于证据的取舍、各种证据证明力的大小及事实认定规则,均不取决于法律的预先规定,而是由法官依据自己的“良心”和“理性”自由判断,并最终形成“内心确信”。法官“内心确信”的形成,绝不是仅仅依靠“举证责任分配规则”。 “举证责任分配规则”既不是绝对的,也不是形成“内心确信”的唯一手段。


  

  下面举一个死抠举证责任分配规则的例子,山东的法院“判捎钱人归还借款案”。原告张三与信用社内勤主任李四是朋友,李四打电话向张三借1万元,张三同意借给,李四派信贷员王五去取。王五拿走1万元时写了一张收条:“今收到现金10000元(壹万元),王五代李四收,某月某日”。王五拿走后,张三电话询问李四,李四称已收到该款。此后张三多次找李四还款,李四并未否认欠款,却一再借故拖延。于是张三向法院起诉,并向法庭提交收条、张三当时的记帐凭证、明细帐复印件为证。王五向法庭承认自己代李四从张三手里拿现今1万元,并代李四出具了收条,回单位立即把1万元交给了李四。因李四否认借钱事实,法官即要求王五证明把该笔借款交给了李四这一事实,李四举不出证据,于是法院作出判决:第三人王五偿还原告张三1万元,被告李四不承担任何责任。判决书写道:“第三人王五称从张三处拿回该款就交给了被告李四,却未能提供相应的证据,对其主张不予支持,应认定该款仍在王五手里,因此应由第三人王五承担还款责任,而被告李四没有还款义务。”


  

  王五觉得自己太冤枉,上诉至二审法院。二审法院认为:上诉人王五承认从张三处取走现金1万元,并打有收条,但辩称是替李某取款,并在收条上注明“王五代李四收”字样,但王五关于已将该款交与李四这一主张,虽有原告张三的认可,而被告李四并不承认。“按照证据规则,上诉人王五有责任提供证据证明其从张三处所取走的1万元现金已经交给被告李四,王五提供不出有效证据自应承担举证不能的不利后果,原审法院判令上诉人王五承担还款责任并无不当。”于是作出终审判决:驳回上诉,维持原判。(检察日报2003年12月22日7版)


  

  本案的关键事实是,原告张三与被告李四是相互信任的朋友,而李四是信用社内勤主任,第三人王五是李四手下的信贷员,李四与王五是上下级关系。如果张三与李四之间不是相互信任的朋友,或者未事先在电话中就借款达成合意,或者借款人李四没有在电话中告诉张三派王五替自己取款,突然跑出一个王五以李四的名义问张三取1万元,张三会给他这笔款吗?问题在于,王五把这笔钱交给李四时,李四会不会出具收条?王五敢不敢问李四要收条?假设你是一位驾驶员,你为其开车的法院院长或者庭长让你替他从朋友、亲属或者家里取一件什么东西,或者取1万元现金,当你把取的东西或者现金交给这位院长或者庭长时,要不要这位院长、庭长打收条?怎么能够死抠证据规则,单凭第三人王五举不出证据证明自己已经将借款交给李四,就认定这笔钱被捎钱人王五扣留了?假设你是驾驶员,院长或者庭长让你捎钱或者捎什么贵重东西,你敢不敢予以扣留?你交给院长或庭长,敢不敢要他打收条呢?审理本案的法官为什么就不要求李四对自己的主张举证呢?凭什么就判决被告李四不承担还款义务?


  

  法院裁判当然要讲程序规则、证据规则和举证责任分配规则,但切不可走向极端,片面强调程序规则、举证规则和举证责任分配规则,而忽视人的作用、忽视社会生活经验、忽视经验法则!这种倾向不仅违背法律的正义性,也违背裁判的本质。法院裁判的本质,是由行使裁判权的“人”,对案件“事实”进行认定和判断。设置程序规则、证据规则和举证责任分配规则,是为了帮助行使裁判权的“人”,尽可能地“发现”案件的“事实真相”,以形成“内心确信”。绝不是要“代替”案件的“事实真相”,代替法官的“内心确信”,更不是要取代行使裁判权的“人”即法官!


  

  裁判的目的何在?目的是针对具体的案件,作出社会效果良好、符合实质正义、于法有据的妥当的判决。什么是妥当性?妥当性就是合法性、于法有据、实质正义和社会效果的统一。法律的社会性和正义性决定,法院裁判一定要考虑社会效果。什么是社会效果?社会效果就是综合考虑人情事理、公平正义、分辨善恶、保护弱者、国家政策、市场秩序、社会稳定,还有法律的权威。


  

  以近年各地法院审理的所谓“宅基地买卖”案件为例。出卖人以违反宅基地禁止买卖的法律法规为由,请求法院确认房屋买卖合同无效。这类案件的实质,是城市郊区的农村为规避土地征收制度,以“宅基地”的名义将土地分配给农户建房,以低于商品房的价格出售给城市工薪阶层。因近几年房地产市场价格猛涨,出卖人反悔,以违反宅基地禁止买卖的法律法规为由,诉请法院确认房屋买卖合同无效。开始好些法院死抠法律规定,支持了出卖人的请求,认定买卖合同无效,判决双方退房、退款。



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