法搜网--中国法律信息搜索网
怎样进行法律思维?

  

  当我们掌握了合同法规定承包人优先受偿权的立法目的之后,就可以用这个立法目的作为判断标准。显而易见,如果采纳第一种解释意见,让银行优先实现其抵押权,法律的目的就很可能落空;而第二种解释意见可以保障这个立法目的的实现。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释2002第16号)规定:合同法286条所规定的承包人的优先受偿权,应当优先于该建设工程上的银行抵押权。显然是以该条立法目的作为判断标准,采用了目的解释方法。


  

  再如合同法73条规定的债权人代位权,关于代位权行使结果之归属,有不同解释意见:第一种意见认为,应当判给原告即行使代位权的债权人,由其优先受偿;第二种意见认为,应判归债务人,再由债务人的全体债权人按债权额比例分配。两种解释意见,均有其理由。考虑到合同法制定当时的背景,严重存在的所谓“三角债”,已经影响到市场经济的正常发展,合同法设立第73条的目的,是要刺激债权人的积极性,促使债权人主动行使代位权,以解开“三角债”的死结。假如行使代位权的结果,先归属于债务人,再由其全体债权人按债权额比例分配,则债权人无须行使代位权亦可坐享其利益,而积极行使代位权的债权人将得不偿失,必然挫伤债权人行使代位权的积极性,而导致该条立法目的落空。有鉴于此,最高人民法院《关于执行合同法的解释(一)》采纳了第一种解释意见:行使代位权的结果,直接由行使代位权的债权人优先受偿。采用了目的解释方法。


  

  再举北京法院审理的张承志诉世纪互联公司著作权侵权案为例。被告主张未经作者同意而将其小说《北方的河》、《黑骏马》上网不构成侵权,属于著作权法32条第2款关于合理使用的规定。该款规定:“作品刊登后,除著作权人声明不得转载的外,其他报刊可以转载”。关键在于,对于本条“作品”这一法律概念的理解,如果拘泥于文义解释,则无论什么作品,只要在报刊刊登而作者未事先声明不得转载,其他媒体即可任意转载。这样理解显然不符合著作权法和该条的立法目的。因此,原告方面以著作权法立法目的为依据,主张该款所谓“作品”不包括“长篇小说”。法官采纳了这一解释,判决书写道:“并非所有在报刊发表的作品都适合于转载,那些篇幅较长、能够独立成书的小说不应当包括在内。”这一判决对“作品”这一概念的外延进行了限缩解释,而将“那些篇幅较长、能够独立成书的小说”,排除在著作权法32条第2款“作品”概念之外。作为解释的根据,即是法律目的。


  

  七、法律的正义性与法律思维


  

  所谓法律的正义性,指法律本身须符合于社会正义,法律的目的是为了实现社会正义。正义性是法律与其他行为规则,如技术规则,的根本区别所在。正如人有“善、恶”,法律也有“善、恶”,这就是所谓的“良法”与“恶法”。符合于“社会正义”的法律是“良法”,违背“社会正义”的法律就是“恶法”。历史上曾经存在过的许多“恶法”,诸如规定对小偷砍手的法律,规定当众将“私通”者乱石砸死的法律,规定对流浪者加以鞭打、监禁甚至处死的法律,规定对同性恋者予以惩罚的法律,都是不正义的法律,都随着社会的进步而相继被废止。我国被废止的“收容遣送”制度、规定“撞了白撞”的地方性法规,就属于“恶法”。


  

  须特别注意的是,在自然科学领域,只有正确与错误的区分,而没有正义与不正义之分,但在法学上、在裁判案件当中,严格说来只有正义与不正义的区分。当然,我们平常也说某个裁判方案正确,某个裁判方案错误,说某个案件的判决正确,某个案件的判决错误,但这种情形所谓的“正确”、“错误”,与自然科学中所谓的“正确”、“错误”,具有显然不同的意义。


  

  自然科学领域中的“正确”,是指符合客观世界的规律性,“错误”是指违反客观世界的规律性。但在作为社会科学的法学领域,特别是在裁判实践当中,我们说某个判决正确,某个裁判方案正确,某个解释意见正确,是指该项判决、该项裁判方案、该项解释意见,符合法律所要实现的正义性,能够在当事人之间实现公平正义。我们说某个判决错误,某个裁判方案错误,某个解释意见错误,是指该项判决、该项裁判方案、该项解释意见,违背法律的正义性,不能在当事人之间实现公平正义。


  

  正义性是法律最本质的属性,如果不了解法律的正义性,脱离了法律的正义性,在法律领域、在裁判实践当中,就失去了判断是非、对错的标准,就真正成了“公说公有理、婆说婆有理”,我们就必然迷失方向。



第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] 页 共[10]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章