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前沿生命科学技术的法律问题

  
  基于以上的分析,我认为就荷兰的于1998年通过的《理疗检测法》(Medical Examinations Art 1998)应该是以后这一领域的立法方向,其中规定如果投保的保险金额不超过30万荷兰盾,则保险公司就会被拒绝使用任何“基因检测”。原因在于荷兰的立法者认为,就个人而言不应该拒绝获得基本的社会福利。保险公司也不得询问一个人是否有遗传性的、不可治愈的严重疾病,除非他们已经表现出了某种症状。保险公司也不得询问申请人的血亲亲属是否有遗传性的、不可治愈的疾病,除非他们已经表现出了某种症状。而超过一定的金额才有可能采用基因检测的结果[15]。这是一种以保额区别对待的方法就解决了那些自身存在基因缺陷但又十分贫穷的人的投保问题,如果我们采用了一种任其保险公司使用基因检测结果进行区别对待的立法,那么势必会造成一大部分有基因缺陷的人上不起保险,如果这个问题解决了,起码这种法律还是考虑到一定社会问题的,而不是片面地追求什么法律上的绝对平等。而又要防止了一些本身知道自己有基因缺陷而为自己购买大量保险,不仅是对保险公司造成了损失,对其他投保人也是不公平的。而随着我国基因检则技术的提高与普及,在中国这样一个贫富分化比较明显的国家,如果立法上掌握不好这个标准的话,将造成很多不良的社会影响。

  
  (三)基因技术引起的第二个法律问题:基因专利与保护

  
  在现在这样一个新技术不断涌现,尤其是生物技术蓬勃发展的时代,资源这个概念也在不断地被外化,就人类的基因而言也是一种资源。虽然人与人之间的基因相差不会超过1%,但也就是这1%的差异决定了我们人与人之间的不同。

  
  那么对于基因这种新的资源到底有什么价值呢?对于某些特殊功能基因的定位,分离,特别是对其中一些治病基因的定位和分离在生物学和医学上还是有非常重要的价值的。一方面,确定某种基因的治病功能需要资金的投入和科学家创造性的劳动;另一方面,找出致病基因就可以为开发新的药物从根本上治愈该病奠定了基础。新药物的开发有利于人类,那么也就存在着巨大的经济价值[16]。

  
  既然基因目前已经是一种重要的资源,那就基因而言是否可以申请专利呢?目前学界的观点尚未统一,大致有三种观点。一种是肯定说,认为基因是发现而非发明,不具备申请专利的前提,所以认为基因不能申请专利。还有一种与其相反的观点认为基因可以申请专利,虽然基因不是发明,但是就基因而言的研究也需要耗费大量成本与风险,如果专利法不承认基因可以成为专利的话,那么对于这方面的研究来说就会因为没有鼓励机制而发展缓慢。还有一种是区别说,这一观点是目前看来比较合理和可行的,本观点认为,对于碱基的排序的破解不能申请专利,事实上在人类基因组计划完成并将所有碱基的排序向世界公布以后这样的专利也就没有意义了,而一另种可以申请专利的就是其下游产品,对人类健康有重大意义的功能基因的测序,分离以及据其开发的药物应授予专利[17]。因为它们对人类有巨大的应用价值,是科学家创造性劳动的成果,而且此类科研开发本身需要巨大的风险投资,非专利不足以鼓励科学家的创造性劳动,而专利则有利于这方面的科研开发,从而造福人类。

  
  早在1972年美国有一个细菌专利案,这可能是世界上最早的生物技术专利案了。微生物学家Chakarabarty提纯了一种细菌,这种细菌可以用于清除石油污染,这是任何在自然状态下的细菌所不具有的特性。这位微生物学家本人向美国专利商标局(PTO)提出了专利申请,专利商标局以此为发现而非发明拒绝了此项申请,结果这位微生物学家将专利商标局告上了法院,1980年美国联邦最高法院判决美国专利商标局败诉。这位微生物学家获得该专利,美国是一个施行判例法的国家,大法官在一定程度上修改和创造了法律,该判例的“里程碑”意义在于:大法官把单纯地知悉某一自然物质视为发现,而把从最初的混沌的自然状态提取某一自然物质,并使之有具体应用的可能,视作发明,而专利加以保护。其最本质的精神是:“应给予创造力以充分的鼓励”。


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