(二)但各国发展的途径并不相同,实践和理念也不相同。
在英美,法治更多是借助普通法的渐进传统逐步完成了法治的基本统一;而在欧洲大陆,特别是法国和德国,则更多是通过国家的政治统一以法典方式促成了法治的统一。这两大法系国家的法治思想的具体表述和核心关注也有所差别。不仅有地域的差别,还有因时代变化引发了不同的问题,因此形成的相关法治观念和法制观念之表达也不同。例如,最早的17世纪的英国的资产阶级法学家大致提出了近代法治的“主权至上”、“个人权利”以及“权力制约”这三个要素。强调主权至上是鉴于英国内战时期的惨痛经验;霍布斯认为,只有最高公共权力的建立或存在,才可能有每个人的社会生活所必需的基本的和平与安全,因此主权应当是绝对的,对主权的制约与分割都将导致主权的被架空与和平的丧失。但霍布斯并不是倡导专制主义,事实上他认为国家的权力来自个体的人,人是为了获得和平而通过契约建立了国家,这一理论否定“君权神授”,同时也奠定了国家权力来自人民的思想。霍布斯强调的是单一的“生命权”,洛克则将公民的个人权利扩展至“生命、自由与财产”的权利,认为国家必须保护这三项基本权利。而为了保证公民权利,限制政府权力(当时是王权),洛克还提出了“以权利约束权力”以及“权力分立”的主张;但他把司法权归在行政权之下。
英国的法治思想直接影响了美国革命和美国的法治理念。在美国革命和建国过程中,美国政治家思想家除了强调基于个人自由和平等的民主政治(这与美国的移民社会直接相关),更是将洛克的分权思想付诸政治实践。分权有两个方面,一是针对美国的政治现实(13个殖民地)创造了中央与地方分权的联邦制,二是在政府层面则强调立法、行政和司法的分权。但分权也是有限度的,联邦分权不允许分裂国家(包括后来的南北战争),确立了联邦至上(主权至上),保证了美国作为民族国家的统一;同时又借助联邦至上原则努力促进全国经济的整合,为统一的市场经济创造了条件,支持了国家的政治统一。而三权分立则是为了权力的相互制衡,但这一制度在其他资本主义国家都没有采纳。
法国资产阶级革命时期的法治学说的代表人物是孟德斯鸠和卢梭。孟德斯鸠在法治的最主要发展是,基于对英国经验的错误理解,提出三权分立理论,把司法权独立出来;这一思想在美国得以实践。卢梭的法治思想与孟德斯鸠相反,他强调人民主权,强调法律是人民“公意”的体现,强调主权对公共利益的表达和维护;卢梭强调,法治的目的在于自由,但他的自由并不是消极的,而是任何公民都不能拒绝的;为实现真正的法治,卢梭甚至认为,应当强迫那些拒不服从公意的人服从公意,也就是要“迫使他们自由”。
德国的资本主义发展较晚。19世纪末,才通过铁血政策完成了德国的统一,进而完成了法治的统一。德国法治思想的一个重要贡献是“民族精神”,强调法治要在本国文化基础上回应本国需要;另一个思想是“法治国”,特别强调国家为公民提供福利性权利,在制度安排上则强调行政权力与行政行为的合法性和可预测性,强调严格执法。20世纪之后,随着资本主义危机的不断发生,资本主义国家进一步加强了国家对社会的治理与调控。特别是在20世纪30年代大危机之后,福利国家与法律社会化成为20世纪上半期的主流社会思潮,劳工法和各种社会福利保障的法律发展起来了。到20世纪下半叶,随着资本主义进一步扩张,以及同社会主义制度的竞争,资本主义国家的法治更强调法律的同等保护、正当程序以及普遍人权。特别是后者,这已不仅是马克思分析的资本主义扩张(特别是全球化)的制度要求,同时也是资本主义同其他制度竞争的重要意识形态武器,是把西方文化普世化的一种战略性努力。