（四）、“不如自悟之”

　　此外，特别需要说明的是：由于不同的人文历史与法律文化的缘故，法律的借鉴在没有经过功能比较的情况下，其作用难以判断，除非是属于论述各法律秩序的式样比较或者是概念的比较，在这些地方结构主义的比较会更为重要[19]，其中的历史的方法[20]、社会学和统计的方法也同样重要。即使是国外的先进理论，也许顾及不同社会发展阶段的适用过程的特殊性。扬弃总比单纯的模仿好。比较法的部分意涵就在于此[21]。古人说得好：“事理因人言而悟者，有悟还有迷，总不如自悟之了了；意兴从外境而得者，有得还有失，总不如自得之休休”，这实际上是比较法的第二步了。但是，笔者在本文的目标与量的设定限制中还无法做到第二步，仅在后记中提到这个问题，可能这第二步也可以作为以后的续文或者对本文的扩展。对于我一个并不是十分出色的法律工作者而言，要将一个涉及德国公私法各领域的、并带有法理的问题在这个一百多页的篇幅里论证清楚，就已经是很难了。尤其是这个题目如果离开德国法，那就是涉及两大法系中法官法的问题，因而就更难以在短期完成。当我想到Anselm Feuerbach在《德国法学一瞥》中的话：“谁想作很多的概括，谁不必为小的错误害羞；谁将所有的一切均看到，谁不必将所有的东西均详细地论证，而是将许多东西一笔带过，有些放弃它，另一些以诚实信用的态度研究它[22]”，读了这段话，我才有了鲁迅小说中阿Q式的一些安慰。我本人坦诚地承认在短时间中确实没有能力既要将此文加工并细细加以修改，加上自己比起很多中外专家在实践与理论尚属孤陋寡闻、行文与研究也常常在匆匆交稿的限定中，显得简单而肤浅，因而饵误偏颇一定难免，实愿在今后多多聆听专家的指正与良言，以求更深入地研究涉及不同法律部门与一国中不同法域相交融的法律难题。在此，我想柏林自由大学德国与欧洲经济法、竞争法与能源法研究所所长Franz-Juergen Saecker教授的专著《共同体私法与各国私法之协和及法律解释的经典方法》[23]将会对此问题的解决有较大的帮助。

　　最后，作为学者和知识分子（如果能荣幸地进入这样的忧国忧民的人格圈子的话），那么我们必须有起码的真诚，必须有最大的理性去直面我们许多困难后的真问题，用最大的建设性去推动法治务实地向正确的方向发展，并依法去解决一系列涉及民众长远的问题。在此，我尊敬的老朋友-原德国基尔大学校长哈滕豪尔（Hans Hattenhauer）教授在他的巨著《欧洲法制史》的最后一段的欧洲经验始终让我难以忘怀、思虑万千，而克尼佩尔（Rolf Knieper）在《法律与历史-论德国民法典的形成与变迁》一书讲道“统一法典的实质问题不再是人类的自治，也不再是民族的秉赋”，这让人意识到德国的民法典模式将在欧洲统一民法典时作为样本。但是，同样地，中国法文化中极具价值与智能的“德治”、“仁政”、“民本”、“中庸”[24]等等也毫不逊色地一直深深吸引着我[25]，尤其是道、儒、释、法的精神世界，其中包括黄河文明与长江文明[26]的融合让我觉得作为中国人的自豪[27]，而《周易》中的卦辞：“天行健，君子以自强不息；地势坤，君子以厚德载物”，让我觉得中国人的责任，也意识到在二十一世纪中国必将崛起[28]。但是，中西方不同法律文化的传播与利用是非常复杂的。18世纪法、英、德对中国的法律文化的利用因不同的政治、经济的状态，呈现不同的特征：法国对中国法文化的利用具有政治取向的，他们对儒家的入世文化更为感兴趣；英国对中国文化的兴趣具有开拓海外市场的导向特征，而德国因当时国家分裂，知识分子被排出政治，因而专注于统一与思辨哲学，在对中国的文化利用时，一般集中在探究世界与人生的哲学，尤其是对老庄哲学[29]的探究很有深度。同样，中国及亚洲对西方法文化的利用，在不同的时期也具有明显的特征。欧洲法典化运动中出现的法典显示了以下优势：统一国法、揭示价值、集中信息、体系效率、借鉴转型等[30]，但是在近代也受到其它理念的挑战，从而使中国与亚洲不少国家与地区选择接受了德国法，包括接受法国法、葡国法与英国法以及部分的南欧国家的法律。然而，在现实上我们常常看到，受欢迎的外来法文化往往是与通俗的语言优势有关，而许多精深的外来法学与判例的著作，由于语言的限制不但不那么流行，而且也受到许多限制。虽然面对曾经学习过与体验过的中西法律文化，我似乎应该学习远见与理性。然而，自己却常常呈现出那种浮华的、骄横的、急躁的和短视的现实主义或者实用主义，而真正的学术的、深层次的、战略性的紧迫的研究却重视不足，尤其是真正诚恳的谦卑与宽容不足。而我之所以写这个后记，实际上并不以发表为目的，主要是为了回忆写作时的思路选择，尤其是想回答我自己内心的某些困惑，并批评、确认或者修正自己的研究与探求的路径与方法。假设它偶尔不适当地进入了您的法眼，那也纯属巧合。不妥之处，自然应该道歉与改过，亦祈望贤达匡谬指正，并敬请与我联系：jhfan@umac.mo。这也许亦符合生物回馈(Biofeeback)的疗法。但是古人说：“人之云，非知之难，行之惟难；非行之难，终之斯难”，也就是说：知道不是最难的，行动才是最难的，不是行动是最难的，而是善始善终是最难的。但是，最终应该将什么东西善始善终呢？那就是上善若水[31]、厚德载物、返朴归真，那就是一直以慈悲与智慧为怀，不求“惊心动魄一瞬间”，但求“细水长流一百年”，好好地做一个有国际视野的、堂堂正正的、热爱祖国、人民及其后代的中国人，这也许也是一种返朴归真与“知常日明”[32]吧，这也许也是本性与血脉使然的最最起码的内在要求吧。