警察的职责是打击犯罪,维护治安。警察最先接触到犯罪,他们看到被害人的痛苦、违法者的暴力等等,当警察看到检察官为了获取有罪供述而减少指控,或者看到法官排除认罪的证据,或者看到缓刑执行官每个月只花几分钟监督被释放者,警察的不满是自然的。检察官内心认为被害人即使得到了赔偿,他们也总是期望对被告人不饶恕,加重对被告人的惩罚是被告人应得的报应。所以检察官即使征求被害人的意见也不会不坚持自己的主见。被害人的利益在辩诉交易的过程中往往被忽视,这会使被害人及其家属感到沮丧。
被告人的利益是否就完全保护了,也未必。法官必须确信,认罪求刑是被告人在自觉自愿且有事实基础之上作出的。但如何衡量“认罪”是“自愿”的?被告人为了得到量刑的好处而放弃审判时的程序保护的权利,必须在没有威胁恐吓的情况下才如此,而在认罪协商中,被告人所处的威胁环境确实是司空见惯的事情。认罪协商的过程是不透明的,是在没有记录的暗箱中操作,检察官经常在不经意间恐吓被告人要以较重的罪名将其起诉,从而达到迫使被告人作认罪来换取较轻的刑罚,这就还好比工于心计的精明的商贩先要高价再给与折扣一样,有经验的检察官正是因为掌握的证据不足,才虚张声势的利诱被告人,这其实是违反不得强迫自证其罪原则的,不经法的正当程序不得剥夺任何人的生命自由财产的违宪行为(美国联邦
宪法第5修正案)。法官也会因为被告人不接受认罪协商协议而坚持严格的审判程序而不快,一旦陪审团裁决其有罪,那么法官就会从重量刑,可谓“被告人浪费了我的时间,我也要耽误他的时间”,一报还一报,公平的对价。要是在允许法官参与认罪协商的情形下,被告人不会不顾虑不接受法官的建议的后果。美国的被告人幸运地拥有律师的帮助的权利,但给与公设辩护律师的待遇不高,其为被告人谋利的兴趣难能高昂,再说律师也不愿意弄僵和检察官法官的关系,[32] 被告人的权利就在冠冕堂皇的好制度上打了折扣。[33]美国的认罪协商制度已成为美国刑事司法实务的主流,除了扼腕慨叹就只有无奈了。但是也有余音,阿拉斯加州在1975年就已经取消了辩诉交易制度。[34]
辩诉交易的批评者认为案件负担不能充分解释辩诉交易的广泛实行。因为在案件负担小的司法管辖区答辩交易也大行其道[35],美国助理地区检察官数量的增加与案件数量的增长完全是同步的,检察官们说辩诉交易减轻了负担,不过是减少劳作的托词而已。[36] 原本认罪协商制度希望是用于轻罪案件上,以便腾出更多的司法资源投入到重大的案件的侦查与审判,由于重大案件复杂,搜集证据困难,反让检察官专拣软柿子吃,把重大案件也毫不犹豫诉诸认罪协商。有些法官也是忙于法院以外的份外之事,法官不问重罪轻罪,而偏爱认罪协商。对简单刑事案件,常采用正式审判程序进行,而对案情复杂的重大刑案,反采认罪协商方式迅速解决之也是有据可查的。[37] 总之即使是美国检察官和法官也会只顾及自己的利益与愉悦而不关照实现社会正义,这也是给法经济学的理论作了“注脚”。
有些学者认为根据美国的法律,辩诉交易适用于轻罪重罪案件,包括适用于一级谋杀案在内的重大刑事案件,换言之对于类似于中国故意杀人犯罪的处理都可以听任被告人和检察官的私下交易,而不经过公开的法庭审理,辩诉交易是否越过了公正的底线就不能打上一个问号。它损害了刑罚的教育功能和威慑功能,因此美国辩诉交易适用的范围应当予以更严格的限制,以提高
刑事诉讼法的严肃性和刑罚功能发挥水平。[38]